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郭x x与上海x x纺织科技有限公司等股东利润分配纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:54:57  浏览:9745   来源:法律资料网
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郭x x与上海x x纺织科技有限公司等股东利润分配纠纷上诉案




注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

【案情简介】
上诉人(原审原告) 郭x x, 1939年10月2日出生,住上海市淮海中路662号。
  被上诉人(原审被告) 上海x x纺织科技有限公司,住所地:上海市嘉定区马陆镇沪宜公路2585号。 法定代表人:吴x x,董事长。
  被上诉人(原审被告) 吴x x,1965年5月17日出生,住江苏省南通市濠东路35号。
  1998年5月25日,郭x x和吴x x签订一份x x公司章程,约定:郭x x、吴x x出资设立上海x x纺织科技有限公司,该公司住所地为上海市马陆镇沪宜公路2585号,法定代表人为吴x x,公司注册资本为100万元,其中吴x x出资80万元,占公司注册资本的80%;郭x x出资20万元,占公司注册资本的20%,股东以出资额为限对公司承担责任,上述股东的出资额须在1998年5月24日前足额认缴,公司注册登记后不得抽回资金。该章程还规定,公司设执行董事一名,执行董事为公司的法定代表人;设监事一名,由郭x x担任等。上述章程签订后,郭x x和吴x x遂于同月27日至上海市嘉定区马陆镇“希望经济城”申请成立x x公司。当日,吴x x将自有现金8万元交付上海建信审计事务所(以下简称“建信所”)用作验资款;建信所同时将向“希望经济城”内的上海好播实业有限公司(以下简称“好播公司”)借得92万元一并投入建信所的银行验资专户,吴x x于当日支付好播公司借款利息2,760.00元。同日建信所出具一份验资报告(沪建审报1998J-0168号),该报告确认:x x公司(筹)注册资本为人民币100万元,其中吴x x出资80万元,占注册资本的80%;郭x x出资20万元,占注册资本的20%;x x公司(筹)注册资本人民币100万元正(整)已经到位。嗣后,郭x x和吴x x遂携上述章程和验资报告等向嘉定分局申领x x公司执照。1998年6月17日,x x公司经嘉定分局核准登记成立,x x公司注册号为3101142014543;法定代表人为吴x x,注册资本为100万元;企业类型为有限责任公司;经营范围为纺织领域的四技服务,针纺织品及辅料,服装,床上用品,纺织机械,建筑装璜材料,五金汽配,百货批售。1998年7月3日,建信所将100万元以贷记凭证方式划入x x公司帐户(农行嘉定支行马路所038314-08016069931)作为归还验资款,同时x x公司将其中的92万元同样以贷记凭证方式划入建信所验资专户(农行嘉定支行马路所038314-00801010843)作为归还好播公司借款。x x公司成立后,开始从事经营活动,x x公司的销售工作由郭x x负责,1998年7月至同年12月,郭x x领取x x公司聘用工资每月5,800元。
  审理中,原审法院委托华申会计事务所对x x公司开业投入的资金及1999年度经营成果进行审计,1999年11月27日该事务所作出华会法(99)字第1021号审计鉴证报告,该报告确认:x x公司成立之初的投入资本金是8万元,由吴x x个人出资;截至1998年12月31日吴x x共投入x x公司现金1,328,125.62元,挂“其他应付款─吴x x”帐户,而未查见郭x x个人投资于x x公司资金。经审计核实,x x公司1998年度可供分配利润为1,160,759.69元。
  审理中,郭x x和吴x x于2000年1月12日上午在上海市新亚大酒店680室召开股东会议,该会议作出如下决议:为扩大再生产,暂不予分配。该股东会议记录并经上海市闸北区公证处公证(2000沪闸证经字第84号),公证书载明:股东郭x x对以上事项表示不同意见,本公证书所附的股东会议记录复印件与原件相符。原件上的股东吴x x、郭x x以及记录员李慧的签名属实等。嗣后,x x公司将1998年度股东会议确已送达了郭x x。

【诉讼请求及答辩】
1999年8月31日,郭x x持x x公司载明该公司1998年未分配利润为3,307,411.58元的资产负债表等材料,以x x公司、吴x x未按时向郭x x支付该公司红利为由,诉至原审法院。并且以上述审理中股东会决议的公证违反程序,股东会决议未形成为由,坚持自己的诉讼请求,要求x x公司为其分配红利,并要求吴x x承担连带责任。
一审判决后,郭x x又提起上诉称:原审判决未依据x x公司向工商部门提供的年检财务报表确定利润不当,年检财务报表具有法律效力;吴x x以控股80%控制公司,非法剥夺上诉人分配利润的权利,故请求二审法院依法改判。
被上诉人x x公司、吴x x均辩称:x x公司在验资过程中郭x x并未出资,以后公司经营中郭x x亦未出资;郭x x要求分配红利的意见未得到股东会认可,股东会程序合法,请求二审法院维持原判。

【法院审理及判决】
原审法院认为,x x公司属依法核准成立的有限责任公司,郭x x和吴x x均是x x公司股东的身份已为工商机关确认。郭x x作为股东依法享有公司利润分配等权利,但应严格依照《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)规定的形式行使上述权利。因按《公司法》的规定,股东会是公司的权力机构,依法行使决定公司的经营方针、审议批准公司利润的分配方案等职权,x x公司股东会为扩大再生产和提高公司竞争实力形成的“暂不分配1998年度的经营利润”的决议属公司内部的经营、管理和决策活动,并不违反法律规定,作为该公司股东的郭x x对股东会决定虽有不同意见,但仍应遵守股东会的决议,因郭x x对股东会决议的公证违反程序主张未能提供相应的证据,不予采信;郭x x提出股东会决议未形成与事实不符,不予认定。据此,郭x x要求被告x x公司给付1998年度红利的诉讼请求没有法律根据,不予支持;因郭x x要求作为股东的吴x x承担分红的连带责任显与《公司法》及有关法律规定相悖,对此项诉讼请求也不支持。
二审法院经审理,对当事人的陈述及提供的证据,经过举证、质证、辩论作如下归纳:
  (一)双方当事人对下列事实没有异议,本院予以确认。
  1、原审查明x x公司章程的内容,另章程第31条载明:公司在分配当年税后利润时,提取利润的百分之十划入公司法定公积金,另外再提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金和法定公益金,先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取法定公积金和法定公益金后所余利润,按照股东的出资比例进行分配。
  2、原审查明x x公司验资注册的事实。另,郭x x与吴x x在x x公司验资注册前约定共同向外借款92万元作为验资款。嗣后,郭x x与吴x x向上海好播实业有限公司借得的92万元投入验资并以x x公司名义归还。
  3、公司成立后,郭x x担任x x公司监事职务并负责销售工作。1998年12月27日,吴x x作为x x公司代表与郭x x就郭x x离开x x公司事宜签定协议一份。此后,郭x x不再参与x x公司经营管理活动。
  4、郭x x在公司成立后,未投入公司现金。
  5、x x公司向税务部门申报的1998年度月资产负债表及向工商部门申报年检的1998年度末资产负债表所列流动资产项目中货币资金数额及流动负债项目中其他应付款数额与x x公司向原审法院递交并经审计的资产负债表所列上述项目的数额不一致,但两套报表所列1998年末未分配利润数额一致为3,307,411.58元。
  6、一审查明召开股东大会的事实。
  7、x x公司将1998年度利润作为流动资金,称用于购买原材料。
  8、1998年度末x x公司并未召开股东大会商议利润分配事项。1999年度公司无发展计划。
  (二)双方当事人对下列事实或证据有异议,本院予以查明。
  1、关于吴x x投入数额及1998年度可分配利润数额。
  上诉人郭x x认为,吴x x投入现金数额不实,两被上诉人有伪造财务凭证的嫌疑;由于被上诉人有伪造财务凭证的嫌疑,故原审审计对利润调整不当,应按1998年度工商年检材料确定利润数额,举证如下:(1)、1998年度7月、8月资产负债表二份,注明7、8月份其它应付款50,000元(该表未盖公章,上诉人称该表系被上诉人于1998年8月交于上诉人);(2)、x x公司交法院审计的1998年7月、8月资产负债表注明其它应付款额为-321,521.29元。
  两被上诉人均认为,吴x x在公司成立后投入现金一百余万元;由于销售成本迟延记帐等原因,审计对未分配利润调整并无不当;同时认为上诉人举证的资产负债表来源不明,未加盖公章不具有证据效力,应以加盖公章后提交税务部门或工商部门的报表为准。
  二审法院经调取x x公司向税务部门申报的1998年7、8、9、10、11月资产负债表5份,该5份报表与x x公司提交法院并经审计的报表不一致,与上诉人提交的一致。经询问x x公司后,其又称,提交法院的报表由于销售成本迟延记帐等原因在1998年度末重新制作的;吴x x有时为公司垫付的部分款项凭发票作为吴x x现金投入记帐并向吴x x出具收据。经再询问x x公司,吴x x垫付款项的发票是否作为成本再次入帐时,x x公司语焉不详。
  二审法院经查证,1999年5月吴x x因涉嫌偷税被黄浦公安分局拘传,吴x x在分局陈述确有近百万元的销售额未开具发票。
综上,二审法院认为,虽然无法认定x x公司有伪造财务凭证及资产负债表并提供伪证的事实,但由于其财务管理存在的问题,故不应按被上诉人提交审计的财务凭证及资产负债表认定1998年度利润应予调整的事实以及吴x x投入公司现金的数额。根据x x公司提交年检的报表及交法院审计的报表中未分配利润一致,均为3,307,411.58元,故可按此认定1998年度未分配利润。
  2、关于郭x x股东身份的问题。
  上诉人郭x x认为,其与吴x x共同向外借款通过x x公司验资注册,工商部门亦将其登记注册为x x公司股东。然公司成立后其并未实际投入,但吴x x在公司成立后所谓现金投入情况亦不实。公司成立后其在负责销售业务中通过名为购销实为借款等形式为公司筹措资金开展业务所获利润部分已补足注册资本。故应确认其股东身份,并提供证据如下:(1)1998年5月28日上海中信进出口有限公司与x x公司签订的订货合同一份。(2)1999年12月8日,上海中信进出口公司上述合同经办人朱中石出具郭x x向该公司筹款的情况说明。
  两被上诉人均认为,郭x x在x x公司成立时未实际出资,公司成立后亦未投入,郭x x所谓以某种形式借入资金应视为x x公司的经营行为与郭x x个人无关,故郭x x不具备股东身份。
  二审法院认为,x x公司是二个自然人组成的私营性质的公司,郭x x和吴x x共同向外借款通过验资并以公司名义归还后,主要通过郭x x的经营获得利润后已补足注册资本金,吴x x在公司成立后投入公司的现金无法确定款额,同时该部分款项并非作为吴x x补足注册资本金所用而是作为吴x x个人借给x x公司的款项挂在x x公司其他应付款项下。因此,如果郭x x未实际出资而不认定其股东身份,同样亦无法认定吴x x的股东身份,同时无法认定x x公司的公司法人资格。原审法院经审理后亦认为应按工商登记确认郭x x的股东身份。据此,既然以利润的方式补足注册资本金,郭x x股东身份应以工商登记为准予以认定。
  综上所述,二审法院认为,吴x x与郭x x在x x公司成立时,共同向外借款通过验资。验资完毕并以公司名义归还验资款后,于1998年度,吴x x与郭x x共同经营x x公司过程中已补足注册资本金,故应按工商机关登记材料认定吴x x与郭x x均为股东。被上诉人仅以上诉人在公司成立之后并未实际出资,否认郭x x股东身份,于法无据,本院不予采信。根据《公司法》第一百七十七条第三款规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,可以提取任意公积金。因此公司是否提取任意公积金及提取数额应由股东会自主决定,属股东会职权范围。现x x公司在税后利润中扣除法定公积金、公益金后,经股东会决议将剩余利润用于发展再生产,暂不分配与现行法律不相违背。另,《公司法》第一百十一条规定:股东大会、董事会决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。本案中,双方当事人召开的股东大会程序合法,股东会“为扩大再生产,提高公司竞争实力,决定将1998年度经营利润投入再生产,暂不予分配”的决议并未剥夺作为股东郭x x要求分配利润的权利,尚未构成对股东郭x x利益的直接侵害。据此,上诉人要求判决公司分配1998年度利润的诉请缺乏事实和法律依据,本院不予支持。原审判决并无不当。

【律师点评】
股利分配权是股东最基本的权利之一,也是股东权最核心的基本内容,因为股东投资公司的目的即是获取盈利,股东有权按照实缴的出资比例或所持有的股份比例分取红利。但是基于尊重公司自治的需要,法律对股东自由约定股利分配的方式及时间并未课以强制规定,因此,本案中股东约定不分配利润,而是将其投入再生产以扩大公司规模,提高公司竞争力的约定是合法有效的。根据公司法的规定,对于公司的利润分配方案只有公司股东会有权批准。因此,本案股东郭x x在股东会依法做出不予分配红利的决议之后,又诉诸法院要求分配红利,肯定不能获得法律的支持。
正是由于上述情况,实践中出现了大股东利用其持股优势和对公司的控制权,长期不向股东分配利润,也不允许中小股东查阅公司财务状况,对此,为了保护中小股东的利润分配权,新公司法增加了有限责任公司股东退出机制的规定,即有限责任公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合公司法规定的分配利润条件的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。这一新增规定对于保护中小股东利益非常有力,但应当注意其适用条件,并且注意该规定仅适用于有限责任公司。
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  送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度,也是法院一项根本的诉讼活动,贯穿诉讼的始终。目前,“送达难”已经成为一个困扰法院的难题,制约审判效率的提高,干扰了人民法院正常诉讼秩序,并妨碍了当事人行使诉讼权利。在科技飞速发展的当前背景下,电子邮件送达是邮件送达制度的延伸,本文笔者结合工作实践,拟对电子邮件送达在司法实务中的可行性做一个浅显的探讨。

  一、目前送达方式存在的问题及困惑

  (一)直接送达存在的问题。直接送达,是指法院工作人员将诉讼文书直接交付给受送达人或他的成年家属、代收人、诉讼代理人签收的送达方式。直接送达作为一种最为简便有效的送达方式,实务中存在的问题:一是当事人提供的地址根本无法送达;二是送达地点的规定范围过窄。我国民事诉讼法规定了以当事人的住所地为送达地的立法模式,实务中也是以受送达人的住所地为送达地的。一般来说,官司起诉到法院的时候,大多是当事人百般追讨未果,才向法院起诉的。因此,法院在直接送达时往往找不到当事人;三是签收人的范围过小。从其他国家及地区的法律规定看,一般都规定,如果不能遇见受送达人的,可以交给有相当识别能力的同居人或受雇人员,而不仅仅限于同住成年家属或法人负责收件的人。根据我国民事诉讼法的规定,送达文书的签收人范围十分有限,如受送达人是公民的,本人不在只能交其同住成年家属签收。当前,外出打工人员居多,一起同住的成人家属很多时候是随当事人一同在外务工生活;四是受送达当事人不配合法院工作。在送达中,有的受送人恶意逃避送达,电话联系时受送达人常以不在本地为由拖延时间,或故意躲避不予领取。直接送达时,明明是被送达人却不承认,法院无法证明其身份的情况,法律也没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利,使法院送达工作无所适从。面对上述妨害诉讼的行为,法院却无可奈何,也缺乏有效的惩戒手段,送达工作步履艰难。

  (二)司法专递的有关问题。2005年1月1日生效施行的《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》,确认了邮政速递法院司法文书的途径、方式及法律后果。利用邮政机构广泛的传递网络,实践中很好地节约了司法资源,减轻法院送达的任务,缩短了案件审理的期限,的确起到了一定的作用。但邮寄送达也存在弊端,由于法律没有赋予邮政机关送达人的地位,实际上仍以受送达人返还回执为认定送达与否的依据。实践中一些当事人拒绝在回执上签字盖章或拒收邮件的情况较多,从而导致邮寄送达无效。尤其是特快专递,费用较高,而此项费用有的当事人不愿出,法院也无力开支,在判决书中确定由败诉方负担因无明确的法律规定也很难操作。

  (三)留置送达实际困难

  留置送达的要求过于苛刻。按照民事诉讼法的的规定,“受送达人或者他的同住的成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人,见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”但是法律没有规定见证人的义务,同时又把留置送达限制在被送达人的住所,使得留置送达在实践中很难操作。

  (四)公告送达的适用

  《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定:受送达人下落不明或者用本节规定的其它方式无法送达的,公告送达,自发出公告之日起,经过六十日即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

  公告送达存在的问题:在审判实践中,公告送达有扩大适用的趋势,并出现错误适用的情况。一是根据公告送达要求采取公告送达必须穷尽其它送达方式仍无法达到目的的情况下,才能采取公告送达,但实践中往往并未穷尽其它送达方式就采用公告方式。二是由于原告的不诚信导致错误适用。某些原告缺乏诚信,从自身原因出发,采取欺诈手段,故意提供虚假的被告送达地址,或者故意编造受送达人下落不明的事实,从而导致公告送达。多数公告送达的受送达人无从知晓案件进程,进而失去出庭的机会,但法院公告期满直接开庭宣判。判决生效后进入执行程序时,受送达人这时才得知判决的情况,提出异议,影响案件的顺利执行。

  (五)委托送达及受委托送达工作

  根据《民诉法》八十条、《民诉意见》第86条规定,委托其他法院代为送达的,应当出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人签收日期为送达日期。实务中,对于外地当事人,在未能邮寄成功情形下或径行委托外地法院送达,但委托送达时间往往较长,甚至不少委托送达的案件石沉大海,音讯全无。外地法院委托我院送达情况。外地法院有的将委托函件邮寄到对应业务庭或者立案庭或根本没有注明具体部门,实际中一般由相应的部门进行委托送达工作,对于外地法院委托我院的委托送达,由于没有归口管理,存在着因个别人员不重视外地委托送达工作,送达程序也没有严格按照法律要求,本可以及时送达的没有及时完成送达或没有按法律规定程序进行送达。

  (六)当事人诉讼风险意识薄弱,参与诉讼积极性不高。有些当事人存在着一切纠纷只要到法院就能解决的心理来法院起诉,没有认识到被告下落不明会导致案件审理时间过长,也没有意识到自己应积极参与法院进行诉讼活动,寄希望一切工作都由法院完成。在起诉时,部分原告并不清楚被告的详细地址或具体联系方式,也不积极查找被告住址情况,起诉时随便填写一个被告的地址,寄希望于法院去查找被告的下落,这在无形中增加了法院送达工作的难度;个别原告不认真填写自己联系地址和联系电话,地址或电话变更后也不主动向法院说明,导致法院无法及时联系,这些行为无形中浪费了诉讼资源,妨碍诉讼的正常进展。

  二、电子送达方式的相对其它送达方式的优势

  随着经济的发展,人口流动的日益频繁,传统的送达方式越来越难以适应当今案件数量不断激增的现实情况,也是送达逐渐成为制约司法效率的一个严重问题。而电子送达方式作为新兴的送达方式,通过互联网提供的通信方式向当事人送达电子数据为表现形式的司法文书,以代替传统用纸张送达的诉讼行为。电子邮件送达相对于其他送达方式的优势是显而易见的:首先,速度极快,几乎可以瞬间送达,可以极大地提高诉讼效率;其次,成本极低,当前各大门户网站都提供免费电子邮箱服务,可以极大地节省办案成本;第三,收件方便,无论被送达人处于哪一位置,只要能有电脑,都能够收取送达文件,这就避免了实际送达活动中“人找人,找死人”的尴尬困境;第四、稳定难变,相对于实践中常常采用的电话通知,我们常会遇见当事人欠费、停机、换号等困难,而电子邮箱正由于其免费的特点,永远不会“停机”,也难以注销,基本上只要当事人登录,就能看得见送达材料;第五,安全放心,相比起传统的纸质送达,电子邮件送达免去了邮局这一第三方的送件角色,由法院办案人员直接和被送达人直接交流,从而避免了邮寄送达实践中常见的丢失邮件等现象。

  三、电子送达方式的必要性与合法性

  (一)电子送达的必要性:第一、案件数量的增加与司法资源有限性之间的矛盾,决定了推行电子送达的必要性;第二、东西部之间,城乡之间人口流动性的增强,决定了推行电子送达的应然之举。实践中常常能遇到当事人的实际居住地和户籍所在地不一致的情况,贵州作为劳务输出大省,群众常前往东部沿海城市打工,仅在过年时回家一次,因此对其难以送达的困境在西部地区法院尤为常见;第三、部分当事人对法律认识不足,导致其对送达工作的抵触和对抗情绪,不仅不愿领取法律文书,也拒不提供所在地址,更加深了送达工作的难度;第四,直接送达效率有限、成本高昂的特征,也是的这种传统的送达方式越来越难以适应案件数量不断激增的当代民事诉讼司法要求;第五,法治发达国家的电子送达实践,也预示了电子送达是应然之举。当代社会已经迈入信息化的时代。电子信息传播渠道的普及化构成这个时代的鲜明特征。因应这一时代特征,法治发达国家纷纷进行文书送达电子化的实践。

  (二)电子送达合法性。作为全球民事领域合作最为广泛和成功国际公约《海牙送达公约》,公约中对电子送达方式作出了规定,我国是公约的成员国,所以实践中,我国也开始慢慢关注电子送达。我国首次肯定电子送达的法律文件时最高人民法院2002年《关于适用(海事诉讼特别程序法)若干问题解释》,2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于使用简易程序审理民事案件若干规定》第六条规定:原告起诉后,人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人。因而,通过电话、传真、电子邮件进行送达就是我国法院所承认并付诸实施的“电子送达方式”。 2006年8月22日起施行的《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定:除本规定上述送达方式外,人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。以上规定为我国法院送达方式的改进与改革,提供了法律和实践的依据。

  四、电子送达的局限性问题

  电子送达方式作为新兴的送达方式,但作为新兴的送达方式其也存在以下局限性问题:

  (一)程序方面来讲,送达作为司法程序之一,应有送达回证等相关材料证明该程序的实施。但通过电子邮件或电话通知等方式,往往难以把正当程序反应到书面上。根据2007年民事诉讼法修正案,“没有送达”是再审事由之一,如果因为当事人没有接到送达的传票等法律文书,而引起再审,电子送达的改革实践就显得有点适得其反。因此,电子送达首当其冲的局限性就是其可能存在的对程序保障的削弱。

  (二)从当事人的文化素质来说,还存在一大部分当事人无法顺畅使用网络及手机等现代通信方式,导致电子邮件送达方式存在延伸性具有局限想问题。所以,对那些人使用电子邮件方式送达是这种送达方式必须予以事先考虑的前提,从当事人角度来讲最好是在当事人的申请下使用该送达方式。如果对不适合进行电子送达的对象进行了电子送达,就会构成严重的程序不合法。此间判断与取舍的难度,也是电子送达的局限性之一。

  (三)立法技术和电子签名技术不完善。电子送达的最大方式就是无纸化送达,电子送达以网络信息的形式进行传递,所以传递以及接受的方式都是需要借助电子数据完成,是一种全新的方式,而且电子签名技术在我国的使用大都局限在电子商务领域。根据《民事简易程序规定》,以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的,人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。这一规定具有程序保障性,其问题在于“开庭通知”之外的法律文书(比如,举证通知书、判决书,这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书)的送达是否就可以不需要当事人确认或者有其他证据来证明当事人已经收到呢?这一问题的严重性足以说明,简单地将目前简易程序中的电子送达扩延至所有一审程序,甚至二审和再审程序,还有待周密考量。另外,判决书、裁定书与调解书的电子送达是否应有所区别呢?根据我国民事诉讼法的规定,调解书签收生效。就目前而言,电子签名技术的普及度还很低,可操作性、便捷性还很弱。这一点决定了在广泛进行调解的民事司法中,对于调解书这一重要法律文书进行电子送达还存在很大障碍。

  五、电子送达方式使用应注意的问题

  (一)范围适当。电子送达能否成功推行,很大程度上取决于电子送达的案件范围是否适当。对于当事人申请使用电子方式送达,可以使用;对于熟悉网络使用的当事人可以建议其使用电子送达方式;对于具有代理律师的当事人可以建议其使用电子送达方式。电子送达的方式还需要更多的司法实践来进行确定。

  (二)程序保障。没有程序的正义实质正义往往是空谈。对于当事人而言,程序正义是一种感觉;对于法院而言,程序保障是一种自觉。不论采取怎样的送达方式,由谁送达,以怎样的心态和态度对待送达,这是最基本的问题。在电子送达规则应该明确实施电子送达的主体,当然应该为法院,法院应该有一批能够熟练使用电子送达技术的职业团队,同时法院应该有专门的官方电子邮件平台方便当事人回复。

湖南省征兵工作若干规定

湖南省人民政府 中国人民解放军


湖南省征兵工作若干规定
湖南省人民政府 中国人民解放军



为进一步规范征兵工作,严肃征兵纪律,加强廉政建设,保证新兵质量,根据国务院、中央军委有关文件精神和《湖南省征兵工作条例》,结合我省实际,制定本规定。

第一章 征集任务分配与计划管理
第一条 全省年度新兵征集任务分配和征集去向安排,由省征兵办公室根据国务院、中央军委征兵命令赋予的征集任务和国防部征兵办公室的有关要求实施。市、州、县(市、区)征兵办公室应根据省下达的征集任务,按照集中连片、征储一致、平衡负担的原则,合理划分征集区域,
将征集任务一次性分配到县(市、区)和基层单位。
(一)市、州、县(市、区)分配征集任务和划分征集区域前,要充分论证并分别征求县(市、区)和基层单位意见,任务分配到位和征集区域确定后,原则上不作调整。因特殊原因需在县(市、区)范围内调整的,由市、州征兵办公室批准;跨县(市、区)范围调整的,由省征兵办
公室批准。
(二)省、市、州、县(市、区)兵役机关不得留用机动指标或调控指标;严禁领导和兵役机关个人掌握征集指标;严禁单位和个人从下属单位上调征集指标。
(三)严禁以男兵指标征集女兵、以农村指标征集非农业户口青年入伍;严禁擅自将征集指标跨区域使用。
(四)征兵结束后,县(市、区)、市、州征兵办公室要分别向上一级征兵办公室如实上报本单位新兵实际征集数量及去向。

第二章 体格检查与政治审查
第二条 县(市、区)兵役机关和乡镇、街道及厂矿企事业单位,要按规定确定预征对象。征兵开始后,应及时组织目测初检和政治初审,经本级征兵领导机构集体审定把关,择优推荐当年征兵命令规定范围内符合条件的应征青年上站体检。
第三条 要按有关规定组建和培训好体检和政审两支队伍,并依据国防部征兵办公室《应征公民体格检查办法》和公安部、总参谋部、总政治部《关于征兵政治审查组织实施工作的规定》,严密组织实施体检、政审工作。
第四条 以县(市、区)为单位开设征兵体检站,一般设置在县(市、区)民兵训练基地,征兵体检站必须符合场地宽敞、方便工作、管理规范的要求。
第五条 征兵体检站实行封闭式管理,应征青年必须佩带编有体检专用号码、贴有本人近照的体检证,携带户口本、身份证和毕业证,经工作人员核对无误后,方可进站体检。体检工作人员应佩证上岗。接兵部队军医、带队负责人须佩证进入体检站。无关人员不得擅自进入体检站。
第六条 严格落实体检、政审工作岗位责任制,谁检查、谁签字、谁负责。严禁为体检、政审不合格青年作出与实际情况不符的结论,任何单位和个人不得为应征青年隐瞒政治表现、身体病史、文化程度和年龄等方面的真实情况或出具有关假证明、假材料。
第七条 严格体检、政审印章管理。征兵期间,体检、政审专用章分别由县(市、区)征兵办公室体检和政审组负责人掌管,并承担管理与使用的全部责任。征兵结束后,由征兵办公室统一封存。

第三章 审批定兵和办理新兵入伍手续
第八条 县(市、区)要以征集新兵条件为依据,坚持集体定兵和择优定兵的原则,切实把现实表现好、身体健康、文化素质高和有专长的青年征入部队。
(一)审批定兵会以县(市、区)征兵领导小组成员为主体,吸收同级征兵办公室政审、体检、纪检监察组负责人、基层单位领导和接兵部队负责人参加。
(二)参加定兵的对象必须是政审、体检双合格的应征青年,严禁将未参加政审、体检和不符合征集条件的青年批准入伍。
(三)所有入伍新兵必须经县(市、区)征兵领导小组集体审定,严禁搞“小范围定兵”和“个人定兵”。
(四)要严格按征集任务定兵,不得多定或少定,不得在兵役机关安排“协议兵”、“合同兵”。
(五)新兵名单确定后,应分别由县(市、区)征兵办公室、乡镇、街道和企事业单位张榜公布,有条件的可由当地新闻媒体公布,接受社会监督。对群众举报和反映有问题的新兵,要及时组织调查核实,对不符合征集条件的,要予以调换,对一时难以查清的,要及时调整更换。
(六)要坚决维护集体定兵的严肃性,新兵名单确定后,无政治表现方面和不符合征集条件的新发病等原因,不得在新兵交接后、起运前临时更换新兵。
第九条 批准入伍的新兵,须经县(市、区)征兵办公室办理批准入伍手续。
(一)办理新兵批准入伍手续在县(市、区)征兵领导小组集体审批定兵后进行。县(市、区)征兵办公室应安排专人负责。
(二)严禁办理户口不属本县(市、区)区域的应征青年入伍手续。
(三)严禁伪造和仿制入伍批准书多征多接新兵和给持伪造入伍批准书的青年办理入伍手续;严禁跨年度使用入伍批准书办理入伍手续。
(四)严格入伍批准书和征兵印章、体检政审表格的管理,严禁任何单位和个人私自办理新兵入伍手续。
(五)本县(市、区)征集任务以外需办理入伍手续的青年或部队特招文艺、体育兵,必须持有省征兵办公室专用介绍信,且经兵役机关体检、政审合格后方可办理。
(六)每年12月31日前,县(市、区)征兵办公室应将征集新兵花名册送同级退伍安置办公室保存。

第四章 征兵经费的管理与使用
第十条 征兵经费包括征兵工作经费、政审和体检经费,由各级人民政府负责保障,其标准按照征兵数量和实际需要确定。征兵经费由各级征兵办公室负责管理,专款专用,并接受审计、财政部门的检查监督。
第十一条 县(市、区)本级征兵体检、政审工作经费在征兵经费中统一列支;基层目测初检、病史调查和政治审查所需经费,由乡镇人民政府、城市街道办事处和厂矿企事业单位自行安排专项经费。
第十二条 任何单位不得以征兵为名向有关单位拉赞助、搞集资和乱摊派、乱收费;任何单位或个人不得借征兵之名向应征青年和批准入伍的新兵及其家长收取报名费、体检费、政审费、盖章费和赞助费等,或搭车参加保险和推销物品及书籍;严禁开办以赢利为目的,与征兵挂钩的培
训班、预备役学校和少年军校等。

第五章 征接关系
第十三条 各级要妥善处理好征接关系,协调一致完成征接兵任务。
(一)兵役机关要热情接待,主动在工作和生活上为接兵干部提供方便。各级征兵办公室在接兵干部到达后,要召开接兵干部座谈会,介绍征兵工作和当地有关情况,征求他们对征兵工作的意见和建议,并提出有关要求。
(二)充分发挥接兵人员的主观能动性,吸收他们协助兵役机关参加有关工作。
(三)加强对接兵干部的教育和管理,接兵干部应统一安排在军分区(警备区)招待所和县(市、区)民兵训练基地食宿,成立接兵部队临时党支部,并开展相应活动。对严重违反征接兵纪律,不服从兵役机关安排和管理的接兵人员,应向上级兵役机关反映,并通报其所在部队处理。

(四)接兵干部家访,应在征兵工作人员或基层干部陪同下进行,不得单独行动,不得个人指定地点约见新兵及其家长,不得以任何理由和借口刁难新兵及家长。
(五)征兵工作结束后,县(市、区)兵役机关和接兵部队双方都要将对方在征接兵工作中的表现情况向上一级领导机关作出书面鉴定。

第六章 接收退兵
第十四条 接收部队退回不合格新兵,是保证部队士兵队伍整体素质和部队建设健康发展的需要,也是各级兵役机关应尽的工作责任。
(一)对因身体、政治原因被部队退回的新兵,经省征兵办公室复查认定不合格的,由县(市、区)兵役机关派人领回,不得拒绝接收。
(二)对因不安心服役被部队退回的新兵,经多方做工作无效者,兵役机关应予接收,并依据有关兵役法规依法给予惩处。
(三)市、州、县(市、区)兵役机关不得私自接收部队退兵或与部队协商换兵;对部队直接退回到市、州、县(市、区)的新兵,要及时向省征兵办公室报告,由省征兵办公室负责处理。

第七章 纪律要求
第十五条 各级领导和工作人员要以身作则,带头执行廉洁征兵各项规定。
(一)不得利用职务之便为不合格青年入伍说情,给下级施加压力。
(二)不得为自己的亲友及子女参军插手、干预征兵工作。
(三)不得接受应征青年及家长的礼物、礼金、有价证券和吃请游玩。
(四)严禁利用征兵之机,搞任何形式的“索、拿、卡、要”。
第十六条 凡违反本规定,对征兵工作和新兵质量造成不良影响的单位或个人,视情节轻重给予批评教育或党纪、政纪处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。



2000年9月20日

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