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建设工程双方当事人合意委托形成的鉴定报告可以作为裁判依据/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:16:12  浏览:9192   来源:法律资料网
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建设工程双方当事人合意委托形成的鉴定报告可以作为裁判依据

安徽铭基金诺置业有限公司与上海牧川室内装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、案件要旨
本案要旨为,建设工程施工过程中,就部分建设工程的工程价款,承包方和发包方合意委托具有鉴定资质的鉴定单位就建设工程价款进行造价审核的,该造价审核报告可以作为法院裁判的依据。
2008年2月28日,牧川装饰公司(乙方)与铭基金诺公司(甲方)签订一份《装饰工程施工合同协议书》,合同签订后,牧川装饰公司于2008年3月初进场施工。期间,铭基金诺公司增加了工程量,牧川装饰公司已完成大部分工程,并向铭基金诺公司提供了工程结算单,铭基金诺公司陆续支付给牧川装饰公司工程款1078694.90元。后因其他原因该项目停工,铭基金诺公司遂委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对该项目已经完成的工程量进行了造价审核,审核价格为2231782元。
本案的争议焦点主要为,铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的造价审核报告能否作为核算工程价款的依据。一审法院审理认为,铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司进行了造价审核,该咨询公司出具了京华鑫基审字(2009)第131号审核报告,现牧川装饰公司将该审核报告作为证据提出,但铭基金诺公司对该审核报告不予认可,并提出重新鉴定的申请,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”的规定,虽然铭基金诺对该审核报告不予认可,但未提交充分证据予以反驳,故对该审核报告依法予以采信,该鉴定结论能够作为认定本案事实的依据,已完成工程的价款根据该审核报告确认为2231782元。二审法院审理认为,北京华证鑫城工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书。一审期间,经牧川装饰公司申请,法院调取了北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的《京华鑫基审字(2009)第131号审核报告》,该审核报告载明:“安徽铭基金诺置业有限公司:我公司接受委托,审核了安徽铭基金诺置业有限公司提供的由上海牧川室内装饰工程有限公司编制的华夏第一街区B3、B4写字楼装饰工程结算”,说明北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程价款的审核是受铭基金诺公司的委托并经牧川装饰公司的同意。铭基金诺公司称该审核报告非其委托所作以及审核单位无资质等,均与事实不符,不予采信。该审核报告虽非人民法院委托所作的司法鉴定,但系双方当事人为结算工程款而合意送审,故双方当事人均应积极配合完成工程造价审核结算工作。铭基金诺公司对该审核报告持有异议,但未具体指出异议所在,对其以未在审核报告上签字为由,要求重新鉴定,法院不予准许。一审法院将该审核报告作为定案依据并无不当,法院予以维持。

二、案件来源
安徽省蚌埠市中级人民法院(2010)蚌民二初字第00034号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00063号

三、基本案情
  2008年2月28日,牧川装饰公司(乙方)与铭基金诺公司(甲方)签订一份《装饰工程施工合同协议书》,约定:乙方承包甲方华夏第一街区B3、B4写字楼的装饰工程,承包范围为包工包辅料,主材甲供。开工日期为2008年3月1日,竣工日期2008年5月l5日,合同价款(暂估价1348000元),工程结算价款按实际工程量计算,计算标准为上海93装饰定额,工程款(进度款)支付方式、金额和时间为:一、本合同签订后,乙方人员设备进场l0天内支付l5%,计202200元;二、主体隐蔽工程验收后支付20%,计269600元;三、工程完成至总工程量的70%左右,油漆工开始进场施工支付20%,计269600元;四、工程完成95%(泥作、木作、油漆基本完成,家具进场前),支付25%,计337000元;五、竣工计算审批后一星期内支付l5%,计202200元;六、余5%作为保修金,为期一年,期满无质量问题后结算;七、乙方请求付款时须向甲方提供符合税法及财政有关规定的合格发票。对竣工验收及结算双方约定:工程完成后的7天内乙方向甲方提交全套竣工图及全套验收资料报请甲方验收批准,在收到全部验收资料后7天内须作出回复,如逾期即视为批准认可;竣工验收合格后10天内乙方向甲方提交全套竣工结算报告,甲方在收到报告后须15天内审计完毕,逾期视为认可。对违约索赔和争议双方约定:甲方未按约定支付工程款,应承担累计欠款每日6‰的违约金直至付款为止;如因乙方原因造成工期延误,乙方应承担总价每日6‰的违约金直至竣工。合同签订后,牧川装饰公司于2008年3月初进场施工。期间,铭基金诺公司增加了工程量,牧川装饰公司已完成大部分工程,并向铭基金诺公司提供了工程结算单,铭基金诺公司陆续支付给牧川装饰公司工程款1078694.90元。后因其他原因该项目停工,铭基金诺公司遂委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对该项目已经完成的工程量进行了造价审核,审核价格为2231782元。牧川装饰公司于2009年2月18日向蚌埠市蚌山区人民法院提起诉讼,请求判令铭基金诺公司支付工程款1041498元,并自2008年11月4日起按每日6‰支付违约金。因铭基金诺公司提出级别管辖异议,蚌埠市蚌山区人民法院于2010年5月31日将本案移送安徽省蚌埠市中级人民法院审理。铭基金诺公司于2010年8月8日提起反诉,请求判令牧川装饰公司承担工期延误违约金6591720元,并承担相应的返修及违约责任。
  
四、法院审理
一审法院认为:关于牧川装饰公司已完工程的价款如何确定。双方签订的装饰工程施工合同协议是双方真实意思表示,且不违反法律法规强制性规定,牧川装饰公司的经营范围包括建筑装饰工程、室内装潢及设计,在资质上无瑕疵,该协议依法应认定为有效。对于已完成工程的价款,铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司进行了造价审核,该咨询公司出具了京华鑫基审字(2009)第131号审核报告,现牧川装饰公司将该审核报告作为证据提出,但铭基金诺公司对该审核报告不予认可,并提出重新鉴定的申请,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”的规定,虽然铭基金诺对该审核报告不予认可,但未提交充分证据予以反驳,故对该审核报告依法予以采信,该鉴定结论能够作为认定本案事实的依据,已完成工程的价款根据该审核报告确认为2231782元。因牧川装饰公司无证据证明建设工程交付的具体时间,且工程价款双方也未结算,双方对付款时间约定不明确,故不能认定铭基金诺公司未按约定支付工程款,牧川装饰公司关于请求铭基金诺公司按合同约定支付违约金的诉讼请求,不予支持。铭基金诺公司应当支付自牧川装饰公司起诉之日起的欠款利息,按中国人民银行规定的同期贷款利率支付。
  关于铭基金诺公司的反诉请求。按协议约定,合同价款1348000元为暂估价,工程量和工程的实际价款应当以双方最后结算或鉴定为准,因双方对实际工程量及价款没有具体约定,造成付款的数额无法计算,双方发生争议,致使工程停工,协议中止履行,对此双方均应承担相应的责任,结合本案事实,双方均无理由请求对方承担违约责任。该施工协议已实际解除,对已经完成的工程,铭基金诺公司应当按已确定的工程价款给付尚欠牧川装饰公司的剩余工程款。
  关于工程质量问题。铭基金诺公司应当在合理期间向牧川装饰公司提出,现铭基金诺公司无证据证明其在工程保质期内提出了质量问题,故其反诉请求无事实和法律依据,依法不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十八条规定,判决:一、安徽铭基金诺置业有限公司于判决生效后十日内给付上海牧川室内装饰工程有限公司的工程款l04l498元,并支付逾期付款的利息(利息从2009年3月10起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清欠款时止);二、驳回上海牧川室内装饰工程有限公司的其他诉讼请求;三、驳回安徽铭基金诺置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付延期履行期间的债务利息。
  本院认为:综合当事人双方的举证质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点是:1、北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程所作的审价报告能否作为定案依据;2、牧川装饰公司有无延误工期,应否承担延误工期的违约责任;3、牧川装饰公司施工的涉案工程是否存在质量问题,应否承担整改返修责任。
  (一)关于涉案造价审核报告问题。经查,北京华证鑫城工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书。一审期间,经牧川装饰公司申请,法院调取了北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的《京华鑫基审字(2009)第131号审核报告》,该审核报告载明:“安徽铭基金诺置业有限公司:我公司接受委托,审核了安徽铭基金诺置业有限公司提供的由上海牧川室内装饰工程有限公司编制的华夏第一街区B3、B4写字楼装饰工程结算”,说明北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程价款的审核是受铭基金诺公司的委托并经牧川装饰公司的同意。铭基金诺公司称该审核报告非其委托所作以及审核单位无资质等,均与事实不符,不予采信。该审核报告虽非人民法院委托所作的司法鉴定,但系双方当事人为结算工程款而合意送审,故双方当事人均应积极配合完成工程造价审核结算工作。铭基金诺公司对该审核报告持有异议,但未具体指出异议所在,对其以未在审核报告上签字为由,要求重新鉴定,本院不予准许。一审法院将该审核报告作为定案依据并无不当,本院予以维持。
  (二)关于延误工期问题。双方签订的《装饰工程施工合同协议书》约定的开工、竣工日期明确,但时至约定的竣工日期,涉案装饰工程并未完工。牧川装饰公司提供的三份工作联系单证明因铭基金诺公司资金缺乏、甲供材不能及时到位而导致工期延误直至停工,后双方中止合同履行,并对已完工程进行审核结算。铭基金诺公司无证据证实是牧川装饰公司违约导致工期延误,故其要求牧川装饰公司承担每日总价6‰计至竣工的违约金,无事实依据,不应予以支持。
  (三)关于工程质量问题。一审中,铭基金诺公司就质量问题提供了现场照片,并提交现场勘验申请和司法鉴定申请。因争议双方已实际中止了合同的履行,涉案装饰工程为未完工程,且一直处于停工状态,铭基金诺公司无证据证明从实际停工之日至双方合意对已完工程量进行审核以及直至牧川装饰公司提起诉讼的近八个月的期间里,其曾向牧川装饰公司提出过工程质量存在问题并要求整改,故一审法院对铭基金诺公司提出的现场勘验申请和司法鉴定申请未予处理并无不当。铭基金诺公司上诉要求牧川装饰公司对其完成的装饰工程承担整改返修至合格的责任,无事实和法律依据,本院不予支持。
  综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。铭基金诺公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制领导干部出国访问的规定

中共中央 等


中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制领导干部出国访问的规定

1989年8月17日,中共中央、国务院

根据《中共中央、国务院关于近期做几件群众关心的事的决定》精神,经党中央、国务院批准,现就严格控制党和国家机关省、部级(含副省、部级)以上领导干部出国和赴港澳地区访问问题,作如下具体规定:
一、领导干部出访,必须是为执行自己主管公务的国事或工作访问,不得以任何理由进行非其主管公务所必须的、与职级身分不相称的出访,不得接受外商资助或境外中资企业邀请出访,也不得授意外方邀请出访。
已离休、退休的干部,不再派遣出国执行公务。
二、领导干部出访,必须按规定的组织手续报批,审核机关要严格把关。凡不按规定报批的,有关部门不予办理出国手续。任何人不得以个人名义向党和国家领导人提出出访要求,党和国家领导人也不受理任何个人提出的出访要求。
三、党和国家领导人出访,由主管的职能部门根据工作需要提出建议和报告,由党中央政治局常委会审定。
四、领导干部出访,除工作上特殊需要外,一年不得超过一次。出访时间应尽可能缩短,访问一个国家(地区)一般限于三至五天,不得以任何理由绕道旅行或任意延长在境外停留时间。
五、严格控制出访团组人数。党和国家领导人出访,陪同和随行人员总数原则上不超过二十人,随行记者人数也应压缩。中央其他领导同志出访,陪同和随行人员总数不超过十人。省、部级干部出访,团组人员总数不超过五人。个别团组如因特殊情况需超过规定人数,应专门报批。出席多边、双边国际会议或其他专业会议的团组人数,根据实际需要报批。
六、领导干部出访,如确因工作需要偕夫人同行,须在上呈报告中写明,一并报批。不得以任何名义携带子女出访。
七、领导干部对外赠送礼品,必须严格按有关规定执行;所受外方礼品,要按有关规定登记上交主管部门,不得自行处理。
八、领导干部率团出访,我驻外使、领馆及其他驻外机构、公司,一律不宴请或变相宴请,不赠送礼品或纪念品。
以上规定,必须严格执行,如有违反,要严加追究,情节严重的要给予党纪、政纪处分。纪检、监察、财政部门要加强检查和监督。
本规定适用于全国性各群众团体和事业单位相当职级的干部。
军队领导干部出访,由中央军委据此精神作出规定。


市人民政府关于印发《襄樊市区无线电收发信区域划分管理的暂行规定》的通知

湖北省襄樊市人民政府


襄政发[1998]5号
市人民政府关于印发《襄樊市区无线电收发信区域划分管理的暂行规定》的通知

各县(市)、区人民政府,各开发区管委会,市政府各部门:

现将《襄樊市区无线电收发信区域划分管理的暂行规定》印发给你们,请遵照执行。


一九九八年一月二十三日

襄樊市区无线电收发信区域划分管理的暂行规定



第一条为加强襄樊市区无线电收发信区域的监督管理工作,保障无线电设备充分发挥效能,正常工作,根据国务院、中央军委《批转全国大中城市无线电收发信区划分工作座谈会纪要的通知》(国发[1981]27号)的有关规定,结合我市实际制定本规定。


第二条本规定适用于襄樊市区、襄阳县城以及襄阳县马集、双庙、欧庙地区和刘集机场。


第三条无线电收发信区域分为居民集中区、收信区、发信区、无线电保护区和缓冲区,其具体区域划分见附件1。


第四条为保证现有收信台的正常工作,凡新建各类大中型长、中、短波电台,散射站等固定无线电台(站),都必须按规定建在无线电发信区内。


第五条设在居民集中区内的无线电发信设备的发射功率不得超过0.1千瓦,设在缓冲区内的无线电发射设备的发射功率不得超过0.2千瓦。长、中波发信台到达居民集中区边缘的电磁波场强,不得超过200毫伏/米。


功率超过规定的既设台(站),应随着城市建设的发展,积极创造条件逐步迁至发信区内。


第六条对设置地点有特殊要求的电台,包括小型收信台、雷达站、超高频站、微波站、航空导航台、广播干扰台以及公安军事等部门因工作需要必须设在居民区以内的电台,经省无线电管理委员会办公室襄樊市管理处(以下简称襄樊市无线电管理处)批准可设在居民集中区。


第七条无线电收信区保护要求:


(一)在收信区内,不得安装长、中、短波无线电发射设备,高频设备和干扰收信台工作的电气设备;中、长波发信台到达收信台技术场地的电磁波场强不得超过100毫伏/米。


(二)短波发信台技术区边缘到收信台技术区边缘的的最小距离(不定向天线)为:


发射功率


最小距离(公里)


1、0.2-5千瓦



4


2、10千瓦




8


3、25千瓦




14


4、120千瓦




20


5、120千瓦以上



20以上


第八条收信台技术区边缘与各种干扰源的最小距离:


干扰源名称


最小距离(公里)

(一)汽车行驶繁忙的公路



1.0

(二)电气化铁路和电车道



20

(三)工业企业、大汽车场



3.0



汽车修理厂、拖拉机



站及有X光设备的医院

(四)架空通信线在定向接收天线的主向1.0

(五)架空通信线在其它方向


0.2

(六)输电线电压在35千伏以下


1.0

(七)输电线电压建在35至110千伏

1.0-2.0

(八)输电线电压超过110千伏


2.0以上

(九)高压变电站





1.5以上

(十)电焊机






0.5-1.0

(十一)电动机械、发电机械


0.2


第九条发信台技术区边缘至高压输电线或架空通信线的最小距离


第十条在收信区周围,新建高大建筑物时,以收信区天线设备边界以外1.5公里处为计算,高度不得超过仰角5度。


第十一条收发信区周围从天线地锚边缘向外延伸50至100米,不应建立排放烟尘气体较多的工厂企业(如水泥厂、化工冶炼厂、炸药库、油库等),以免腐蚀无线电设备,降低绝缘程度,增加高频损耗,影响通信效果。


第十二条对襄樊飞机场净空保护要求,按国务院、中央军委《关于重新颁发(关于保护机场净空的规定)》([1982]38号)文件执行。


第十三条在欧庙、望城岗无线电保护区内的无线电收发信台(站),可暂时维持现状,但不得再增加设备数量和增大发射功率。有关单位要积极创造条件,逐步搬迁至收发信区内。在未搬迁之前,规划管理部门在安排建设工程时,要保护其正常的工作环境。


第十四条产生无线电波辐射可能对无线电台(站)造成有害干扰的工程设施,其选址定点应在符合城市规划前提下,由规划管理部门和襄樊市无线电管理处协调确定。


第十五条居民集中区内既设的高频电炉、高频热合机、高频理疗机等非无线电设备产生的无线电波幅射,对无线电台(站)产生有害干扰时,设备所有者或使用者必须采取措施予以消除;对船舶的安全运行危害时,必须停止使用。


第十六条对违反本规定而造成无线电干扰,给国家、集体或个人造成重大损失的,由襄樊市无线电管理处依照《中华人民共和国无线电管理条例》等有关法律、法规对肇事者予以处罚;当事人对其处罚不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。


第十七条本办法由襄樊市无线电管理处负责解释,自发布之日起施行。


附件:1、襄樊市区无线电收发信区域划分;




附件1:



襄樊市区无线电收发信区域划分


根据国务院、中央军委《批转全国大中城市无线电收发信区划分工作座谈会纪要的通知》(国发[1981]27号)和省无线电管理委员会《关于〈襄樊市城区无线电收发信区域管理暂行规定〉的复函》(鄂无办频函[1997]53号)文件精神和襄樊市城市建设总体规划要求,襄樊市区无线电收发信区域划分为襄阳县马集无线电发信区,襄阳县双庙无线电收信区,襄阳县欧庙、樊城望城岗无线电保护区,樊城、襄城两个居民集中区,各区之间的地带为缓冲区。其总面积约20平方公里,具体地理位置是:


一、马集无线电发信区:位于襄阳县马集,北至桥沟(北纬32°14′05″,东经112°02′25″),南至罗家湾(北纬32°12′03″,东经112°02′40″),东至陈家庄(北纬32°13′05″,东经112°02′58″),西至马家庄(北纬32°13′35″、东经112°01′57″),面积约5平方公里。


二、双庙无线电收信区:位于襄阳县双庙,北至小金家(北纬32°12′47″,东经112°11′36″),南至柳堰铺(32°11′18″,东经112°11′50″),东至安杨家(北纬32°12′20″,东经112°12′16″),西至谢家坡(北纬32°11′46″,东经112°10′26″6),面积约6平方公里。


三、欧庙无线电保护区:位于襄阳县欧庙西北侧,北至梁瑙(北纬31°52′45″、东经112°08′30″),南至梁家庄北侧(北纬31°51′02″,东经112°08′30″),东至陈河西侧(北纬31°52′40″,东经112°08′58″),西至柳林桥(北纬31°51′46″,东经112°08′00″),面积约5平方公里。


四、望城岗无线电保护区:位于樊城望城岗,北至团山铺以南850M处(北纬32°05′30″,东经112°08′10″),西至彭家岗(北纬32°04′44″,东经112°07′51″)南至望城岗以南900M处(北纬32°05′05″,东经112°08′43″),东至杨福礼以东500M处(北纬32°05′05″,东经112°08′43″)面积约4平方公里。



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