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住宅建设用地使用权期满后续期问题/王冠华

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:57:57  浏览:9263   来源:法律资料网
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住宅建设用地使用权期满后续期问题

王冠华


【法律咨询话题】

前日,接一位张姓的先生来电进行法律咨询,称其所住小区还有5年住宅建设用地使用权将期满届至,对住宅建设用地使用权期满后是有偿续期还是无偿续期目前国家法律和政策上有没有明确规定;如果是有偿续期,要交多少钱?怎么个办法?

【王律师答复】

首先,对于住宅建设用地使用权期满后续期问题,目前法律法规等相关规范在处理上规定不一,需要有权机关予以明确的法律解释。

关于住宅建设用地使用权期限问题,最早做出规定是1990年5月19日颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》(国务院令第55号,以下简称《条例》),其中第12条规定了居住用地的法定最高年限为70年;该《条例》第40条规定:“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。”依此条规定,住宅建设用地使用权到期后的法律后果是:不仅住宅建设用地使用权消失,而且业主房屋所有权都将由国家无偿取得。笔者认为,《条例》第40条由于过分着重于维护土地所有人的利益,与侧重保护用益物权人利益的各国通例不合,亦有侵犯业主房屋所有权的私权之嫌,自出台后,一直受到了来自各方的质疑和诟病,其合理性值得商榷。

《条例》第41条规定,“土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。”1994通过、2007年修正的《城市房地产管理法》第22条规定,“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。”“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。”2007年3月16日颁布的《物权法》第149条第1款规定,“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”综合《条例》、《城市房地产管理法》、《物权法》来看,住宅建设用地使用权期满后续期问题经历了由申请续期至自动续期这样一个立法过程,根据法律适用规则,就现阶段而言,应遵循《物权法》“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”之规定,但是,如何续期,是否为无偿续期,或者按《城市房地产管理法》的规定“应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金”,《物权法》并无相应的具体规范。

从目前有关媒体的报道来看,社会公众普遍要求对于住宅建设用地使用权无偿续期。但是从现行土地管理法律法规、法理基础以及法律实践来看,住宅建设用地使用权期满后的自动续期应当为有偿续期。需要指出的是,根据《立法法》规定,住宅建设用地使用权期满后如何自动续期、是否有偿续期的问题,其解释权限属于立法机关即全国人大常委会。

其次,住宅建设用地使用权期满后的自动续期应当为有偿续期的法理基础。

从法理角度看,住宅建设用地使用权续期本质上属于取得新的建设用地使用权,根据《城市房地产管理法》第3条,“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度”,因而应该遵循国有土地有偿使用原则实行有偿续期;从法律性质上看,由于我国住宅建设用地所有权属于国家,住宅建设用地使用权在法律性质上类似于地上权。所谓地上权,是指土地使用人通过租金形式取得利用他人土地来建房或种植的权利。由于地上权人与土地所有权人缔结地上权契约时有关于地租的约定,住宅建设用地使用权人缴纳土地有偿使用费当然也顺理成章;从维护社会公平的角度,住宅建设用地使用权有偿续期亦是防止土地资源占用不均的必要措施和手段。

最后,住宅建设用地使用权有偿续期可借鉴目前有关公租房或者经济适用住房上市补缴土地出让金的相关规定和做法。

对于住宅建设用地使用权有偿续期的缴费标准问题,目前主要有三种观点:一是主张按续期时同类地块政府制定的基准地价缴纳;二是主张按续期时同类地块的基准地价下浮一定比例缴纳;三是主张按续期时同类地块的市场价格缴纳。

笔者以为,确定有偿续期的缴费标准,既不能设定过高以致土地使用权人负担过重,影响社会稳定;又不宜设定过低以致形同虚设,损害国家利益以及社会公共利益。鉴于住宅建设用地使用权续期往往属于“居住有其房”的情形,基于住房保障的需要,宜参考目前有关公租房或者经济适用住房上市补缴土地出让金的相关规定和做法;在具体申请续期时,应视自住、房屋转让、抵押或出租等不同情形有所区别,以增强政策的可操作性。

第一,参考目前有关公租房或者经济适用住房上市补缴土地出让金的相关规定确定补缴标准。上述相关参考规定主要有:

⑴1999年7月20日《关于印发〈已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和收益分配管理的若干规定〉的通知》(财综字[1999]113号)第2条第1款规定,“已购公有住房和经济适用住房上市出售时,由购房者按规定缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款,缴纳标准按不低于所购买的已购公有住房或经济适用住房坐落位置的标定地价的10%确定。”

⑵2003年8月14日国务院机关事务管理局 中共中央直属机关事务管理局《关于印发中央在京单位已购公有住房上市出售管理办法的通知》(国管房改[2003]165号)第9条规定,“上市出售的已购公房,由买受人在办理房屋权属登记手续时按当年房改成本价的1%补交土地出让金或相当于土地出让金的价款。”

此外,我国各省、自治区、直辖市根据上述通知精神和本地实际情况也制定了一些实施细则或规定,在缴纳标准上有所扩充,如2001年1月7日《山东省已购公有住房和经济适用房上市出售土地出让金和收益分配理的若干规定》(鲁财综字[2000]10号)第2条规定,已购公有住房和经济适用住房上市出售时,由购房者按规定缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款。根据国土资源部的规定,应缴纳的土地出让金或相当于土地出让金的价款,具体可采取以下两种计算方法:其一:购房者应缴纳的土地出让金或相当于土地出让金的价款=上市房屋所在区域基准地价( 元/平方米)×上市交易房屋面积(平方米)×建筑层数修正系数×土地使用年限系数×10%,其二:对于房屋座落地段基准地价尚未确定的,各市地可根据本地具体情况暂按出售房价款1%-3%的比例计算确定;2004年3月22日河南省财政厅、河南省国土资源厅《关于已购公有住房和经济适用房上市出售土地出让金缴纳标准问题的通知》(豫财综[2004] 24号)第1条规定“已购公有住房和经济适用住房首次上市交易,土地出让金缴纳比例为当年基准地价的5%,不再缴纳所得收益”。

基于上述,住宅建设用地使用权期限届满后续期时,国家可以规定按照房屋坐落位置的标定地价的一定比例收缴土地出让金,也可以按照原购买的房屋价格的一定比例收缴土地出让金;在缴纳比例标准上,要与经济发展水平和社会大众承受能力相适应。这种做法一方面就能够被社会大众所接受,不为社会大众造成过大的经济负担,另一方面,也可与现行补缴土地出让金的相关政策相协调。

第二,要统一住宅建设用地使用权续期的期限,以确保同一宗地出让的土地使用权保持相同的期限。

第三,在业主申请续期时,要视自住、房屋转让、抵押或出租等不同情形有所区别,以使续期政策具有可操作性。笔者以为,对于自住房,在住宅建设用地使用权期满后,暂时可不规定其房主申请续期的积极作为义务;但当住宅转让、抵押或出租时,就宜规定房主补缴建设用地使用权出让金后,方准许其办理相应的登记手续。当然,对于期满后主动补缴建设用地使用权出让金申请续期的,应持积极鼓励的政策。

王冠华,北京市博金律师事务所
13810112545



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[摘要]由于我国立法不完善,执法不严,企业商业秘密保护意识薄弱,共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前,加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济;对于执法者(尤其是司法机关)来说,应当适当降低权利人的维权难度,严惩违法行为;对于立法者来说,应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密,对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说,能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密,将决定企业能否继续保持其核心竞争力,甚至决定着企业的生死存亡。 然而,我国商业秘密保护现状却不容乐观,商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发,愈演愈烈,商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件,虽然历经周折,最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任,但其中暴露出了诸多法律问题,本文略作探讨,以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”?
首当其冲的问题是,权利人应当提供哪些商业秘密信息?权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息,而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择:如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务,不但种类、数量繁杂,难以枚举,而且法院也不胜其烦,在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性;如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息,侵权者的侵权责任有可能被弱化,甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于:为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围,法庭必须在证据交换前,明确限定原告秘密点的时点,即一般在证据交换结束前。证据交换结束后,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容,请求扩其秘密点的范围,一般不予准许,除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为,比较可行的方案是,权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息,而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件,一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索,应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据;如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息,应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后,如何证明该商业信息构成商业秘密?根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定,商业秘密的构成要件包括四部分:秘密性(不为公众所知悉)、价值性、实用性、保密性(保密措施)。一般认为,原、被告双方就涉案信息发生争议,该信息当然具备价值性和实用性,无需当事人另行举证。目前,江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此,权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性(不为公众所知悉)和保密性(保密措施)。
首先,权利人的商业信息是否不为公众所知悉,作为消极事实而且涉及到专业技术问题,权利人举证难度大,除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ,法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是,利用公知信息形成的特色组合,作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下,不能将其各个部分与整体割裂开来,简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次,如何认定权利人是否采取了保密措施?权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失,只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中,笔者发现企业存在以下问题导致举证困难:
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案,有的企业因为不断进行技术更新,仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸,直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先,企业为了说明产品的技术优势,将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示,直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次,有的企业根本没有保密意识,未采取任何具体的保密措施,有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度,个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件,但是管理不严,保密措施形同虚设,他人可以随意获取。例如,在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【(2012)民监字第253号】中,最高人民法院指出,派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务,无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望,不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”?
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十四条的规定,权利人需要举证证明对方的商业信息(技术信息或者经营信息)与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先,如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同,其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言,直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上,其更多地体现在产品的形成或销售过程中,这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出,“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同,显然是一种缺乏科学依据的做法,相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中,如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的(原)员工并与权利人生产、销售同类产品,为了调查、收集侵权者的商业信息证据,一般可采取以下方式:
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利,实际效果难以一概而论。一方面,有的法院基于各方面的考虑,不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息;另一方面,即使法院裁定证据保全,如侵权单位拒不配合,法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报,要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进,工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性,尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争,将予以立案并依法查处。但是,由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件,缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能,需要律师与之积极沟通与配合,方可能取得实效。同时,与人民法院面临同样的困境,其强制执行力较弱,一旦侵权单位拒不配合,难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报,争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备,到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力,获得侵权证据的可能性最高;其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后,需要进行比对,才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是,权利人必须明确秘密点,其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护,但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ,二者必须区分开来,法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密,这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后,对于经营信息,法院可以直接进行对比并得出结论;对于技术信息,法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息,权利人对被告提供的技术方案有异议,认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的,可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息,其结果可想而知 ,目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中,很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任,这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计,全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件,1137件,1123件(可以毫不夸张地说,其中大部分不是商业秘密案件),以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件,49件、43件。
其次,司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18 号)第25条规定,商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件,根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验,能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性,可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立,但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则,适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”?
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十七条的规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)21号)第二十条的规定,权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定:
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的,权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的,权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说,包括:(1)根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(2)根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(3)根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权者,可以按照销售利润计算;(4)适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时,应当根据以下因素综合确定赔偿数额:侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等;原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益;合理的转让费、许可使用费等收益、报酬;被告的过错程度;被告有无侵权史;被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录;等等。
司法实践中,权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量,几乎无法举证,因为多数情况下,权利人的产品销量并未因侵权而直接减少,即使销量减少,也可能是市场其他因素导致,难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润,因此,以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法,例如,“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量,一般可以通过以下途径调查取证:
1. 向人民法院申请证据保全,查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据,委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据,到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润,可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中,合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ,因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税,审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失,我国刑事法律未作明确规定,司法实践中做法不一。例如,“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润,视为权利人的损失;“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下,直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失;“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院(2008)汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ,认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼,主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失,应当参照民事法律规定执行,即“权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼?
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼,司法实践中做法不一。例如,最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼,而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院(2007)沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出,侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见(试行)》第二十六条规定,“在适用刑法第六十四条时,除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外,知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的,应另行通过民事诉讼程序处理,而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此,无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任,这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本,也不利于节约司法资源。
笔者认为,根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定,只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失,就有权提起刑事附带民事诉讼,侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形,与法律规定不符,应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位,生产与原单位相同的产品,以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏,一方面则源于企业普遍缺少保密意识,他人可以轻易获取企业的商业秘密;另一方面源于我国立法不完善,执法不严,违法成本过低。如何加强商业秘密保护,是立法者、执法者(包括行政机关和司法机关)、企业共同面对的课题。
首先,对于企业来说,应当增强保密意识和证据意识,事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露,不但难以追究侵权者的法律责任,而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议,企业应当通过以下方面加强商业秘密保护:
1. 建立商业秘密保护规章制度;
2. 建立专门的商业秘密管理机构;
3. 明确商业秘密的范围,分类并划分等级;
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如:限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;在涉密信息的载体上标有保密标志;对于涉密信息采用密码或者代码等;签订保密协议;对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;等等。

黑龙江省人民政府关于修改《黑龙江省羊毛质量监督管理办法》的决定

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府关于修改《黑龙江省羊毛质量监督管理办法》的决定

黑龙江省人民政府令 

第4号


《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省羊毛质量监督管理办法〉的决定》经省人民政府同意,现予发布,自发布之日起施行。

省长 田凤山

1998年1月3日


《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省羊毛质量监督管理办法〉的决定》经省人民政府同意,现予发布,自发布之日起施行。


黑龙江省人民政府决定对《黑龙江省羊毛质量监督管理办法》作如下修改:
一、第三条修改为:“省技术监督行政管理部门负责组织实施本办法。
“省技术监督行政管理部门可以委托省纤维检验机构对羊毛质量进行监督检查和处罚。”
二、第五条修改为:“羊毛经营者和用毛企业应当具备鉴别羊毛质量等级的技术能力和分选、整理羊毛的条件,配备专(兼)职羊毛检验人员。
“羊毛检验人员应当经省技术监督行政管理部门会同行业主管部门培训(具有畜产检验技术员以上职称的除外)合格后,方可从事羊毛验等定级工作。”
三、第九条修改为:“销售羊毛,不得以次充好、掺杂使假。对尚有使用价值的掺杂使假羊毛,购销双方应当按照省纤维检验机构出具的检验报告重新计价。”
四、删去第十条。
五、第十二条改为第十一条,修改为:“羊毛生产者、经营者和用毛企业违反本办法规定有下列行为之一,法律、法规对实施处罚部门有规定的,依照法律、法规规定执行;法律、法规对实施处罚部门未作规定的,由技术监督行政管理部门给予处罚:
“(一)不执行羊毛国家标准的,责令停止生产、经营和使用,对尚有使用价值的羊毛监督其作必要的技术处理,并处以该批产品货值金额10%以上20%以下罚款,对有关责任者处以2000元以上5000元以下罚款;
“(二)阻碍羊毛质量监督检查的,按照有关法律、法规规定给予处罚;
“(三)购销羊毛压等压级或者提等提级的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款;
“(四)销售以次充好、掺杂使假的羊毛的,责令停止销售,没收违法销售的羊毛和违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款。
“违反前款规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
六、第十三条改为第十二条,修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议,也不向人民法院提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
七、第十四条改为第十三条,修改为:“技术监督行政管理部门实施行政处罚时,按照《中华人民共和国行政处罚法》规定执行。”
八、第十五条改为第十四条,修改为:“技术监督行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;对公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,应当给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
九、有关条款中“专业纤维检验部门”和“黑龙江省标准计量主管部门”字样修改为:“省技术监督行政管理部门”。
此外,对部分条文的顺序和文字作相应的调整和修改。
本决定自发布之日起施行。
《黑龙江省羊毛质量监督管理办法》根据本决定作相应的修订,重新发布。

黑龙江省羊毛质量监督管理办法

(1988年5月4日黑龙江省人民政府发布1998年1月3日根据《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省羊毛质量监督管理办法〉的规定》修订发布)


第一条 为了加强羊毛质量管理,保证羊毛国家标准的贯彻执行,保护农(牧)民和有关方面的合法利益,促进本省养羊事业和毛纺工业的发展,根据国家和省的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本省境内从事羊毛生产、经营活动的单位和个人(以下分别简称羊毛生产者、羊毛经营者),以及以羊毛为原料的生产企业(以下简称用毛企业)。
第三条 省技术监督行政管理部门负责组织实施本办法。
省技术监督行政管理部门可以委托省纤维检验机构对羊毛质量进行监督检查和处罚。
第四条 羊毛生产者、经营者和用毛企业,应当严格执行羊毛国家标准,接受省技术监督行政管理部门和质量监督检验人员的监督和检验,并为检验工作提供方便。
第五条 羊毛经营者和用毛企业应当具备鉴别羊毛质量等级的技术能力和分选、整理羊毛的条件,配备专(兼)职羊毛检验人员。
羊毛检验人员应当经省技术监督行政管理部门会同行业主管部门培训(具有畜产检验技术员以上职称的除外)合格后,方可从事羊毛验等定级工作。
第六条 羊毛经营单位和用毛企业的羊毛检验人员应当坚持原则,秉公办事,遵纪守法,不得玩忽职守、徇私舞弊。
第七条 羊毛经营者和用毛企业,应当备有羊毛国家文字标准和由省技术监督行政管理部门统一制作,并经批准发布的实物标准。
第八条 羊毛经营者和用毛企业在收购、采购羊毛时,应当将羊毛国家标准公布于众,使羊毛生产者了解和掌握。购销羊毛应当分类、分等,按质论价,严禁压等压级或者提等提级。
第九条 销售羊毛,不得以次充好、掺杂使假。对尚有使用价值的掺杂使假羊毛,购销双方应当按照省纤维检验机构出具的检验报告重新计价。
第十条 经营的羊毛应当按照国家标准进行分类、分等打包。包装上注明的产地、类别、等级、批号、包号的标志要清晰。
第十一条 羊毛生产者、经营者和用毛企业违反本办法规定有下列行为之一,法律、法规对实施处罚部门有规定的,依照法律、法规规定执行;法律、法规对实施处罚部门未作规定的,由技术监督行政管理部门给予处罚:
(一)不执行羊毛国家标准的,责令停止生产、经营和使用,对尚有使用价值的羊毛监督其作必要的技术处理,并处以该批产品货值金额10%以上20%以下罚款,对有关责任者处以2000元以上5000元以下罚款;
(二)阻碍羊毛质量监督检查的,按照有关法律、法规规定给予处罚;
(三)购销羊毛压等压级或者提等提级的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款;
(四)销售以次充好、掺杂使假的羊毛的,责令停止销售,没收违法销售的羊毛和违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款。
违反前款规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议,也不向人民法院提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十三条 技术监督行政管理部门实施行政处罚时,按照《中华人民共和国行政处罚法》规定执行。
第十四条 技术监督行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;对公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,应当给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 本办法由省技术监督行政管理部门负责解释。
第十六条 本办法自发布之日起施行。





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