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长沙市人民政府关于印发《长沙市农民工工伤保险暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 03:12:49  浏览:9204   来源:法律资料网
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长沙市人民政府关于印发《长沙市农民工工伤保险暂行办法》的通知

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府关于印发《长沙市农民工工伤保险暂行办法》的通知

长政发〔2007〕22号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
现将《长沙市农民工工伤保险暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

长沙市人民政府
二〇〇七年五月三十一日


长沙市农民工工伤保险暂行办法

第一条 为贯彻落实《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)精神,维护农民工的合法权益,根据《工伤保险条例》(国务院第375号令)及《长沙市人民政府关于印发〈长沙市工伤保险办法〉的通知》(长政发〔2004〕34号)的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内用人单位招用农民工应当按照本办法的规定参加工伤保险,缴纳工伤保险费。
  本办法所称农民工是指具有农业户口,在国家规定的劳动年龄内并与用人单位建立劳动合同关系或者形成事实劳动关系的人员。
  第三条 用人单位应在与农民工建立劳动关系后,及时为农民工办理参加工伤保险手续,并按时足额缴纳工伤保险费。同时,将参保情况及时在本单位内公示,对所有参加工伤保险的从业人员实行实名登记造册。当有农民工增减变动时,应及时到工伤保险经办机构办理异动手续。
  农民工个人不缴纳工伤保险费。
  第四条 农民工参加工伤保险的缴费基数,按照用人单位支付农民工本人工资确定,其中本人工资低于统筹地区上年度职工月平均工资60%的,按60%为基数;超过统筹地区上年度职工月平均工资300%的,按300%为基数;对无法确定工资总额的用人单位,以统筹地区上年度职工月平均工资确定缴费基数。
  农民工参加工伤保险费率按照统筹地区确定的行业基准费率的具体标准执行。
  第五条 用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的,原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的,用人单位应当按照规定及时到生产经营地的工伤保险经办机构为聘用的农民工办理工伤保险参保手续。
  外地注册的在本市进行生产经营的用人单位已在注册地参加工伤保险,为农民工缴纳工伤保险费的,在本市从事生产经营期间不再重复缴纳工伤保险费。但要向本市生产经营地劳动保障行政部门提交参保地社会保险经办机构参加工伤保险的证明。
  第六条 用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的,其招用的农民工受到事故伤害或者患职业病的,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。
  用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险,其招用的农民工受到事故伤害或者患职业病的,应在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定。工伤保险待遇和相关费用按生产经营地的规定,由用人单位支付。
  用人单位在注册地已参加工伤保险,其未参加工伤保险的农民工在本市进行生产经营活动中受到事故伤害的,用人单位应在参保地为农民工申请工伤认定和劳动能力鉴定;用人单位未按规定为农民工申请工伤认定和劳动能力鉴定的,农民工及其亲属可以按就近就便的原则选择在单位参保地或事故发生地劳动保障行政部门申请工伤认定和劳动能力鉴定。工伤保险待遇和相关费用按工伤认定地的规定,由用人单位支付。
  第七条 经本统筹地区劳动保障行政部门认定为工伤的农民工,按长政发〔2004〕34号文件的规定,享受以下工伤保险待遇:
  (一)工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费、住院伙食补助费、外地就医所需道路交通费、食宿费。
  (二)工资福利待遇。工伤停工留薪期内,原工资福利待遇不变。
  (三)伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
  (四)工亡待遇。包括丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。
  第八条 劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一级至四级的农民工,按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月本人工资,二级伤残为22个月本人工资,三级伤残为20个月本人工资,四级伤残为18个月本人工资。
  农民工享受的伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额不能低于当地最低工资标准。需要生活护理的应按月发放生活护理费,直至丧失领取条件为止。
  第九条 农民工因工致残被鉴定为一级至四级伤残,本人提出一次性领取工伤保险长期待遇的,应与用人单位解除或终止劳动关系,同时与工伤保险经办机构签订协议,终止工伤保险关系。
  一次性领取工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人工资核定,具体标准为:
  (一)35周岁(含35周岁)以下伤残等级一级的为192个月;二级的为168个月;三级的为144个月;四级的为120个月。
  (二)35周岁至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为180个月;二级的为156个月;三级的为132个月;四级的为108个月。
  (三)50周岁以上伤残等级一级的为168个月,二级的为144个月,三级的为120个月,四级的为96个月。
  第十条 农民工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:
  (一)按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为16个月本人工资,六级伤残为14个月本人工资。
  (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。
  (三)经工伤农民工本人提出,该农民工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为:五级伤残为24个月本人工资,六级伤残为18个月本人工资;一次性伤残就业补助金标准为:五级伤残为36个月本人工资,六级伤残为30个月本人工资。
  第十一条 农民工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:
  (一)按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月本人工资,八级伤残为10个月本人工资,九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月本人工资。
  (二)劳动合同期满终止或者农民工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为:七级伤残为15个月本人工资,八级伤残为10个月本人工资,九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月本人工资;一次性伤残就业补助金标准为:七级伤残为15个月本人工资,八级伤残为10个月本人工资,九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月本人工资。
  第十二条 农民工因工死亡,其供养亲属符合享受供养亲属抚恤金条件的,供养亲属抚恤金参照《长沙市工伤保险办法》的规定按月支付,直至丧失领取条件为止;经工亡农民工的供养亲属本人或法定监护人提出一次性领取供养亲属抚恤金的,应与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议,终止工伤保险关系。
  第十三条 一次性领取供养亲属抚恤金的标准以工亡农民工本人工资为基数,按规定比例计算,具体标准为:
  (一)供养亲属年龄在60周岁(含60周岁)以下的,领取年限为15年。
  (二)供养亲属年龄在60周岁至70周岁(含70周岁)之间的,领取年限为10年。
  (三)供养亲属年龄在70周岁以上的领取年限为5年。
  (四)供养亲属未满18周岁的,领取年限按实际年龄到年满18周岁终止领取的供养余年计算。
  第十四条 用人单位未按规定时间申报和提出工伤认定申请的,工会组织、农民工或者其直系亲属可以在受到事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
  第十五条 用人单位未按规定为农民工缴纳工伤保险费的,其聘用的农民工受到事故伤害或者患职业病,经劳动保障行政部门进行工伤认定后,由用人单位按本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。农民工本人或者其供养亲属提出一次性领取工伤保险长期待遇或者供养亲属抚恤金的,用人单位应予同意,但双方应就支付或领取等相关事项签订协议。
  第十六条 用人单位未按规定为农民工办理工伤保险登记、缴纳工伤保险费或者未按规定支付工伤保险待遇的,农民工可以按规定向劳动保障监察机构投诉或举报。
  第十七条 经劳动保障行政部门认定为工伤,用人单位未按照国家和本市规定支付其应当支付的工伤保险待遇而发生争议的,农民工可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
  第十八条 安全生产监督、建设等行政主管部门在安全生产许可证的发放和管理中,必须审查用人单位参加工伤保险情况,对不能提供由工伤保险经办机构出具的《参加工伤保险证明》的,不得颁发安全生产许可证。
  第十九条 劳动保障部门应加强对取得安全生产许可证的用人单位参加工伤保险情况的监督检查。发现用人单位未按规定为农民工办理工伤保险,或者用人单位中断缴费、瞒报工资总额或职工人数,造成农民工工伤保险待遇得不到落实的,责令其限期改正,并按规定进行相应处罚。不能在规定期限内改正的,劳动保障行政部门应通知安全生产监督或建设等安全生产许可证颁发管理部门,由以上部门依法暂扣或者吊销安全生产许可证。
  第二十条 本办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的,按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
  双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的,月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资。
  本办法中一次性领取的工伤保险长期待遇包括劳动能力鉴定后的后续工伤医疗待遇、伤残津贴、生活护理费、辅助器具费等。
  第二十一条 本办法自2007年6月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害或者患职业病的农民工,未超过《工伤保险条例》所规定的工伤认定申请时限,且用人单位仍在本市生产经营的,可以按照本办法执行。
  第二十二条 本办法与国家今后颁布的相关规定不一致的,按国家有关规定执行。


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浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿


随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高,财产保全在经济、民事案件中被大量采用,具有相当的普遍性。财产保全有两种目的,一种是为保护权利人的合法利益和保证将来人民法院的生效裁判的执行,另一种是最终是保护平等民事主体的交易安全1。通过财产保全,申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产,保证将来生效的判决的执行。但是另一方面,由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。如何通过法律来平衡双方的权利,既保障申请人的合法权利,保证诉讼的顺利进行,又防止申请人权利的滥用,保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失,是在司法实践中亟待解决的课题。对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿,现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条,该条规定财产保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定,从而使此类案件在实践操作中存在很大困难,不利于法律规定的落实。本案所涉及的诸多法理问题值得我们去分析和探讨。
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为,属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任,亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件,即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的,认定上并无困难,而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准,而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的,即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲,过错与错误是两个不同的法律概念,4但是针对错误申请财产保全,民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错,其实质内容仅限于主观范围,等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类,财产保全申请错误可以划分如下三种类型:
1、 前提错误
前提错误,即诉请错误,是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定,7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全,而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持,无论是全部不予支持还是部分不予支持,那申请人保全他方财产就没有合法的理由,要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产,要么就多保了被申请人的财产。由此可见,申请财产保全的人,应当是民事法律关系中享有权利的一方,当申请人不享有权利时,申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的,其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错,给他方财产造成损失的,申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、 申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象,即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看,申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人,只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的,根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产,从而侵犯了受害人的合法权利,应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、 申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度,人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件,被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全,是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此,申请财产保全的范围不应当超出诉请范围,否则系权利过度行使,侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下,认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错,法官应有自由裁量之权利,综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为:申请对象违法和申请金额违法属于明显错误,申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围,并预见到此违法行为之法律后果,但出于故意或过失仍为之,应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法,认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾代理了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷,华信公司遂起诉旭华公司,要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效,旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误,给其造成巨额财产损失,向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持,从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额,这是不争的事实,但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢?在提起民事诉讼时,当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求,但并不足以知晓判决的结果,也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行,其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 "reasonable"的概念,对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说,判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的;以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为:对于前提错误,如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的,申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务,则不能认定为其申请财产保全存在主观过错,只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中,华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的,已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效,系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预,并不能因此而认为,华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利,也不可能在起诉时明知合同无效,只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符,对被告来说是不可预见的,也是不可避免的。因为从诉讼角度而言,华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障,因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错,经过激烈的辨论后,法院深刻理解了我国相关法律的立法原意,最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额,是正确认定责任的先决条件。若认定不当,要么就是不合理的加重申请人的责任,要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件:一是确有实际损失的存在;二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备,方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究:
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误(如保全对象错误)或是部分错误(如保全金额错误)。对于全部错误的,被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失;对于部分错误的情况,情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼,诉讼请求500万元,但申请保全了乙价值700万元的财产(包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物),保全金额高于诉请金额,对于高出部分,即价值200万元的财产,申请人存在明显的申请错误,应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同,给乙带来的损失也是不同的,究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢?这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为:申请人申请财产保全是处于主动的地位,应尽到谨慎的义务,否则应承担所带来的法律后果,而被申请人或其他受害人则处于被动的地位,只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则,在申请人未尽到谨慎义务,错误申请财产保全并带来损失的情况下,无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围(往往是造成损失最大的部分),以保护其合法权利不受侵害,并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中,因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的,笔者认为主要包括以下几种类型:1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施,影响被申请人的正常生产经营活动,使其在利润上遭受损失;2、由于财产保全,扣押、查封了被申请人的某项财物或产品,使得被申请人不能履行与他人的合法合同,而致其承担违约责任遭受损失;3、申请人申请对某项特定物进行财产保全,使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4、因错误的申请财产保全,致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失;105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施,使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售,造成的跌价损失;6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施,请法院予以划扣,造成被申请人的利息损失;117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施,造成的保管费用支出。除以上类型以外,还存在申请人对被申请人的实物进行保全,由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型,由于此种损失系侵权之债,按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定,12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失,那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果,可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任,被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系,就是错误的申请行为与损失之间的内在联系,这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全,就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系,笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察,并结合案件的具体情况予认定。
4、 被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务,即如当事人违反这一义务,并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果,仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项,但其没有履行某义务,致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免,但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务,致使这部分不应发生的损失出现,被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全,被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为,造成停产,使得非必然出现的损失人为的出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全,致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同,被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保,但被申请人既不通知法院或申请人,又不采取相应措施,造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务,法律界存在不同的看法:有人认为法院在财产保全中没有审查义务,仅是根据申请人的申请进行保全,因此对于财产保全错误不承担任何责任;有人认为法院在财产保全中有实体审查义务,申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的,并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施,没有法院的认可,仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失,因此法院对财产保全错误有共同过错,应承担共同赔偿责任;还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务,对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先,当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全,仅能向法院提出财产保全申请,经法院作出裁定后,由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色,自然会承担一定的义务。从程序上来看,申请人向法院提出申请后,法院并不是当然照准,而是应当对该申请进行形式审查,经审查合格后,法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定,并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下,法院的形式审查包括以下几个方面:第一、保全主体审查,即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查,即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查,即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查,即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全,法院已经尽到了形式审查的义务,对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反,如果由于法院没有尽到形式审查的义务,致使本不应当发生的财产保全错误出现,法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外,法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务,合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错,而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的,应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全,而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失,通过国家赔偿程序予以救济。20
其次,法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决,审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序,而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序,其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争,而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出,不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此,要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请(包括诉请的合理性及合法性)进行实体审查明显对法院过于苛求,也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查,至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
以上是笔者就错误申请财产保全引起的财产损害赔偿问题进行的简单分析和探讨,如有不足之处,谨请斧正。

上海市新闵律师事务所
陆 栋 生
上海市通力律师事务所
陈 燕
2002年8月12日


1 王铁汉著:《关于财产保全若干法律思考》(《当代法学》,2001年第6期),第71页。
2 《民法通则》第一百零六条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3 佟柔编:《中国民法》(法律出版社,1990年11月版),第564页。
4 错误是包含主客观两方面的含义,而过错则属于主观范畴,两者是既密切相关但又不是完全一致。
5 下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6 财产保全申请的违法性包括前提违法,即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7 《民事诉讼法》第九十二条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第263页。
9 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
10 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
11 此处所指利息损失包括两种可能:一、在法院划扣款的情况下,一般不予计息,被申请人无法按同期同类存款利率享有利息;二、由于被申请人无法使用被划扣款,向金融机构贷款或是向民间借贷,由此所支出的合理贷借款利息。
12 《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。
13 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第226页。

最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答复

1985年9月16日,最高法院研究室

湖南省高级人民法院:
你院9月9日来电收悉。对其中提出的有关赌博案件的两个问题,经研究,我们认为:一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月6日《通知》中指出的“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。二、对于以营利为目的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的,我们同意你们提出的意见,即不论其输赢,均应依法处理。

附:湖南省高级人民法院关于赌博案件问题的电话请示
最高人民法院研究室:
最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月6日《关于严格查禁赌博活动的通知》中规定的“以赌博为生活或主要经济来源者”。对此,我们感到在审判实践中不好掌握。在解放后参与赌博的绝大多数人都是有职业的,以赌博为生活或主要来源的很难找到。而当前赌博情况又相当严重,按刑法第一百六十八条的法定刑也不高,若按上述规定处理赌博案件不利于查禁赌博活动。二是赌博有输有赢,有赢得多的,也有输得多的。以往我们掌握,对于以营利为目的聚众赌博的,惯赌情节严重的,不论是输赢,都予以定罪判刑。这样掌握和理解可否,特速请示,望复。
1985年9月5日




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