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天津市见义勇为人员奖励和保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 05:24:53  浏览:9250   来源:法律资料网
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天津市见义勇为人员奖励和保护条例

天津市人大常委会


天津市见义勇为人员奖励和保护条例


  (2001年12月28日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

第一章 总  则
  第一条 为推动依法治国、以德治国进程,促进社会主义精神文明建设,奖励和保护见义勇为人员,根据国家法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例所称见义勇为是指公民为保护国家、集体的利益和他人的人身、财产安全,不顾个人安危,同违法犯罪行为作斗争或者抢险、救灾、救人的行为。
  公民在履行法定职责或者约定义务时的行为,不适用本条例。
  第三条 在本市行政区域内见义勇为的本市公民的奖励和保护,适用本条例。
  非本市公民和外国人在本市行政区域内见义勇为的,或者本市公民在本市行政区域外见义勇为的,参照本条例的规定予以奖励和保护。
  第四条 本条例由市和区、县人民政府组织实施,具体日常工作由同级公安机关负责。
  劳动和社会保障、财政、人事、民政、卫生、司法行政、教育等部门,以及工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会按照各自的职责做好见义勇为人员奖励和保护工作。
  国家机关、社会团体、企业事业单位应当对本单位的见义勇为人员予以奖励和保护。
  广播、电视、报刊等新闻出版单位和文化部门应当积极宣传见义勇为人员的先进事迹。
  第五条 对见义勇为人员实行精神奖励、物质奖励和法律保护相结合的原则。
  第六条 市和区、县设立见义勇为奖励和保护基金,并依法成立见义勇为基金管理机构。见义勇为奖励和保护基金应当依法筹集、使用和管理。
  各级人民政府对境内外企业事业单位、社会团体和个人捐赠见义勇为奖励和保护基金的,应当给予鼓励。
第二章 见义勇为行为的确认
  第七条 下列行为之一,应当确认为见义勇为行为:
  (一)同正在危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的违法犯罪行为作斗争的;
  (二)同正在侵害国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为作斗争的;
  (三)抢险、救灾、救人,保护国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的。
  第八条 见义勇为行为由行为实施地的区、县公安机关调查、取证,提出建议;由同级基金管理机构组织评定,予以确认。
  第九条 国家机关、社会团体、企业事业单位、村(居)民委员会和公民应当在见义勇为行为实施后,及时向基金管理机构申请确认见义勇为行为。申请确认的有效期限为一年。
  基金管理机构在接到申请确认见义勇为行为的书面申请三日内,交由区、县公安机关调查、取证。
  公安机关的调查、取证工作应当在三十日内完成,并将有关材料移送基金管理机构。
  第十条 基金管理机构在收到公安机关移送的有关调查证明、材料后,应当在二十日内将确认结果通知申请人。申请人在接到书面确认结果通知的七日内,对确认结果有异议的,可以向市基金管理机构申请再次确认。市基金管理机构应当在收到再次确认申请书之日起六十日内将确认结果通知申请人。
  任何单位和公民应当积极配合公安机关的调查、取证工作。
第三章 见义勇为人员的奖励
  第十一条 根据见义勇为人员的事迹和贡献给予下列奖励:
  (一)授予荣誉称号;
  (二)颁发奖金;
  (三)其他奖励。
  以上奖励可以单独适用,也可以合并适用。
  第十二条 荣誉称号分为“见义勇为模范”和“见义勇为先进个人”。荣誉称号的授予条件和办法由市人民政府制定。
  “见义勇为模范”由市人民政府批准授予;“见义勇为先进个人”由市或区、县人民政府批准授予。
  属于见义勇为群体的,由市或区、县人民政府批准授予荣誉称号。
  第十三条 荣获“见义勇为模范”称号的人员享受市级劳动模范待遇。
  第十四条 国家机关、社会团体、企业事业单位可以向见义勇为人员颁发奖金或者给予其他奖励。
  第十五条 奖励见义勇为人员一般公开进行,受奖励的人员要求保密或者有关部门认为应当保密的,也可以不公开进行。
第四章 见义勇为人员的保护
  第十六条 任何单位和个人,对正在实施见义勇为行为的人员,要及时予以援助和保护;对因见义勇为负伤的人员,要及时护送到医疗机构。
  第十七条 医疗机构及其医务人员对因见义勇为负伤的人员,应当采取紧急措施进行救治,不得拒绝急救处置。
  因见义勇为负伤的人员,临床需要用血的,免交用血互助金。
  急救处置的医疗费用,依照本条例第十九条、第二十条的规定偿付。
  第十八条 因见义勇为负伤、致残、死亡的人员,符合工伤范围的,由劳动和社会保障部门认定为工伤。
  第十九条 见义勇为负伤人员的医疗费用分别不同情况采取下列办法先行解决:
  (一)见义勇为人员所在单位参加职工工伤保险,并经劳动和社会保障部门确认为工伤的,医疗费用由社会保险经办机构从工伤保险基金支付。
  (二)见义勇为人员所在单位未参加职工工伤保险的,其医疗费用由其所在单位按职工工伤医疗待遇解决。
  (三)无工作单位或者所在单位确无能力解决的,医疗费用由行为实施地的区、县人民政府按职工工伤医疗待遇解决。
  第二十条 见义勇为人员因见义勇为行为使自己的人身、财产遭受损害的,由加害人依法承担赔偿责任。受益人对见义勇为人员的损失,可以给予适当补偿。
  先行支付医疗费的有关单位、机构,对加害人依法享有追偿权。
  第二十一条 公民因见义勇为受伤,在治疗期间,有工作单位的,享受职工工伤待遇;无工作单位或者无固定收入的,由基金管理机构按照职工工伤保险规定予以补助。
  第二十二条 公民因见义勇为致残,其伤残等级由劳动和社会保障部门的劳动能力鉴定机构依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准评定。
  有工作单位并且单位参加职工工伤保险的,伤残补助由工伤保险基金支付;单位未参加职工工伤保险的,伤残补助由工作单位支付。
  无工作单位的,其伤残补助由民政部门按照职工工伤保险规定予以补助。费用由财政部门核拔。
  第二十三条 公民因见义勇为死亡,有工作单位的,单位按照因工死亡人员待遇对待;无工作单位的,由民政部门按照因工死亡人员待遇对待,费用由财政部门核拔。符合革命烈士条件的,依照《革命烈士褒扬条例》的规定,报请有关部门批准为革命烈士,其家属享受应有的抚恤。
  第二十四条 因见义勇为牺牲或者丧失全部或者部分劳动能力的人员,其配偶、子女在就业、入学方面,有关部门应当予以照顾。
  第二十五条 因见义勇为行为引起纠纷需要法律援助的,可持有关证明向本人户籍所在地或诉讼管辖地的法律援助机构申请援助。法律援助机构应当安排律师承担法律援助义务。
  第二十六条 见义勇为人员及其家属,因见义勇为受到诬陷、报复,人身、财产安全受到威胁的,公安机关及有关部门应当采取措施予以保护。
第五章 见义勇为奖励和保护基金的筹集、使用和管理
  第二十七条 见义勇为奖励和保护基金通过下列渠道筹集:
  (一)市和区、县人民政府财政拨款;
  (二)社会团体、企业事业组织和个人的捐赠;
  (三)社会福利机构和商业保险机构的资助;
  (四)其他合法方式筹集的资金。
  第二十八条 基金管理机构应当严格遵守国家的有关规定,按照合法、安全、有效的原则,实现见义勇为奖励和保护基金的保值、增值。增值所得纳入见义勇为奖励和保护基金。
  第二十九条 见义勇为奖励和保护基金主要用于:
  (一)见义勇为人员的表彰奖励;
  (二)见义勇为人员或者见义勇为人员亲属的慰问、补助;
  (三)法律、法规规定的其他费用。
  第三十条 见义勇为奖励和保护基金应当专款专用,任何组织和个人不得挪作他用。
  见义勇为奖励和保护基金的筹集和使用应当依法向社会公布,接受财政、审计、社会团体管理部门及捐赠人的监督。
第六章 法律责任
  第三十一条 有关部门及其工作人员拖延、拒绝执行本条例的有关规定,造成严重后果的,由其上级主管部门或者其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 从事见义勇为人员奖励和保护工作的人员,玩忽职守、徇私舞弊、贪污、侵占、挪用见义勇为奖励和保护基金的,由其主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 弄虚作假骗取见义勇为奖励和保护的,由原批准机关撤销其荣誉称号,追回所获奖励及其他相关的经济利益;情节严重的,依法追究法律责任。
  第三十四条 对见义勇为人员及其家属诬陷、报复,危害其人身、财产安全,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附  则
  第三十五条 本条例自2002年2月1日起施行。

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超期羁押的司法救济机制

孟 波
(兰州大学 甘肃 730020)


[摘要] 本文通过超期羁押的定义和分类的阐释来分析出我国产生超期羁押现象的内外因素。根据这些内外因素提出了解决超期羁押问题的对策,即在内因上,严格司法准入制度;进行长期有效的在职培训;树立正确科学的司法理念。在外因上,对超期羁押从时间、地点和人物三个层面加以控制。从而,为建设有中国特色的社会主义司法诉讼体系提出一点建议。
[关键词] 超期羁押 司法救济 有罪推定 司法理念
超期羁押是司法实践中长期存在而又难以从根本上得到解决的现实问题。它的存在严重的侵犯了被羁押人的合法权益,妨碍了刑事诉讼法中的公平和效率,浪费了有限的司法资源,破坏了正常的司法诉讼程序,它的存在是我国社会主义法治建设的绊脚石。因此,我们从超期羁押产生的主客观原因入手,根据现有的广大学者对超期羁押提出的解决方案的基础之上,提出更贴近我国法治实践的解决问题的方法。从而增强我国法律对司法机关诉讼行为的约束力和强制力,堵塞刑事诉讼法之中容易造成超期羁押的法律漏洞,进一步完善我国社会主义法治建设。
一、超期羁押概念的阐释
所谓超期羁押是指司法机关在侦查、审查、起诉和审判过程中,超过法定的羁押期限而继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的违法行为,其主要包括:超期拘留和超期逮捕。因而,从超期羁押概念的内涵中我们把超期羁押分成两种:一种是司法机关在诉讼阶段羁押犯罪嫌疑人、被告人超过了最长的法定期限而继续羁押的违法行为,我们称之为绝对的超期羁押。例如,根据刑事诉讼法第124、126、127、128条的规定,就一罪而言侦查中的最长羁押期限只有7个月,超过7个月的羁押行为便是绝对的超期羁押。另一种是司法机关在诉讼阶段羁押犯罪嫌疑人、被告人超过了法定期限而又未办理延长羁押期限的法律手续而继续羁押的违法行为,我们称之为相对的超期羁押。例如,根据刑事诉讼法第124条规定,对犯罪嫌疑人逮捕后羁押期限不得超过2个月。案情复杂,期限届满时不能终结案件,可以经上一级检查机关批准延长1个月。①这里的2个月就是相对的超期羁押。因为如果超过2个月后,司法机关按照法律的规定经向上一级检查机关批准还可以羁押,而这种羁押便是合法的。否则,便是违法。
总之,无论是绝对的超期羁押还是相对的超期羁押都是对被羁押者的合法权利的践踏,都是不尊重基本人权的表现,它已经引起中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部的高度重视。因此,全面的分析超期羁押产生的原因,科学合理的提出解决的方案已经成为党和国家在诉讼法方面体现“三个代表”的重要标志!
二、超期羁押产生的原因
超期羁押作为最严厉的强制性措施的滥用其本身具有违法性、侵权性、渎职性和社会危害性。而究其产生的原因时,我们可以发现它的存在是一个极为复杂的社会各种问题综合作用的结果。但是,总的说来可以从一个事物存在的内因和外因两个方面归纳出其存在的主客观因素。


(一)超期羁押产生的内在因素。在我国之所以会产生大量的超期羁押现象的内因是其根本性、主要性的原因。它主要表现在以下三个方面:
第一,“有罪推定”的思想根深蒂固。有罪推定是指在刑事诉讼中首先假定被羁押人是有罪的,如果被羁押人自己拿不出证明自己无罪的确凿证据来,我们就推定其是有罪的。由于这种思想理论的潜意识作用,当司法人员不能足以证明被羁押人有罪的情况下,本着“不放纵一个坏人”的思维,以种种的借口和托词对被羁押人进行羁押,甚至借用法律上的漏洞以“补充侦查”为名义进行超期羁押,更有些司法人员认为“羁押一天折抵刑期一天”反正被羁押人也没有什么吃亏的,这些行为都是“有罪推定”的思想在作祟!
第二,“重实体,轻程序”的思想严重。所谓重实体,轻程序是指司法机关在办理刑事案件中,在区分罪与非罪,此罪与彼罪及量刑上重视依法办事,而在诉讼程序的问题上则掉以轻心。我们的司法人员甚至部分领导干部过分的强调了法的实体价值而忽视了法的程序价值,仅看到法的特殊教育功能而放弃了法的一般教育功能,“重惩罚,轻保障”从而造成在实践工作中认为:在办案过程中违点法、多关几天不算什么,只要能抓住真正的罪犯其他都是“小问题”的思想。
第三,“英雄主义”的思想泛滥。所谓英雄主义是指司法机关在案件事实没有完全侦查清楚之前,出于单位或个人的私利主义目的向上级机关、新闻媒体邀功取宠。在经过上级机关的赞赏和媒体的炒作之后,一旦案情突变,发现被羁押人犯罪证据不足的情况下只有“骑虎难下”的尴尬局面,不得以而求其全之的策略便是以种种借口“超期羁押”了。更有甚者为了达到某种个人英雄主义的目的在一夜之间被羁押人由此罪变成彼罪,由重罪变成轻罪,由羁押变成取保候审等等,但却始终不承认在羁押过程中的违法行为、侵权行为和渎职行为。
总之,内因是产生超期羁押的主观方面的原因,是我们司法人员自身法治观念淡薄、执法素质不高、理论学习不够的表现,也是我们今后解决超期羁押问题过程中所要重点注意和长期解决的问题,这个问题的解决与否直接决定了司法实践中的其他违法行为的解决,是我们这场“战役”成败的关键之所在。
(二)超期羁押产生的外在因素。在我国之所以会产生大量的超期羁押现象的外因是其必然性、“合法”性的原因。它也主要表现在以下三个方面:
第一,立法上的漏洞。我国刑事诉讼法中存在着一些立法上的漏洞是超期羁押现象产生有持无恐的主要原因。它主要表现在以下的四个方面:1、根据刑事诉讼法第124、126条规定,省检察院立案的向最高人民检察院申请延长一个月的羁押期限后,又自行批准延长两个月的羁押期限,这是有背于我们的立法价值取向的,给了超期羁押现象有机可乘。2、根据刑事诉讼法第127、128条规定,容易在司法实践中为了达到长期羁押犯罪嫌疑人的目的而先后对一人立两个罪,从而使羁押期限重新计算“合法”的达到了延长羁押的目的。3、根据刑事诉讼法第156条规定,在法庭审理中检查人员发现所提起的公诉案件需要补充侦查的,提出建议需要延期审理的,可以延期审理,但是却没有明确的规定延期审理的期限和次数,从而为超期羁押现象打开了绿灯。4、一般法理认为:任何人不能成为自己案件的法官。而根据我国刑事诉讼法第196条规定,最高人民法院受理的上诉、抗诉案件,由最高法院自己决定。这一条款的存在必然不利于被羁押人的权利的实现。①
第二,司法救济的不到位。由于我国没有设立审前羁押性强制措施的中立法官审查制和“人身保护令”制度,缺乏行之有效的司法救济制度。羁押性强制措施中的拘留完全由公安机关自行决定,逮捕一般由检察机关依据公安机关的申请而决定。犯罪嫌疑人不可能在这个决定他本人切身权益的时候提出自己的申辩,而律师在此时的唯一作用就是申请取保候审,但取保候审的同意与否又完全取决于采取羁押性强制措施的司法机关的自由裁量。所以,这种缺乏有效的事前、事中的司法救济的诉讼体制是急待于完善的。

第三,责任追究的不严格。由于超期羁押的责任追究制度至今没有普遍的建立起来,因此办案人员过多的考虑的是破案率而不是办案率,而破案率的关键线索就是口供,通常情况下口供是可以通过超期羁押而“关”出来的。所以,超期羁押成为提高破案率的有效方式,也有挖深案破积案的重要作用,但却不需要任何的司法人员为此承担经济上、行政上和刑事上的责任,那我们的司法人员何乐而不为呢?
总之,内因和外因是产生超期羁押的主、客观方面的原因,是我们本身所固有的制度、体系不科学、不完善的外在表现,这就要求我们在今后解决超期羁押问题过程中对我们原有的法律体系进行全面的综合的考虑、比较、分析,从而在程序上为我们这场反超期羁押的战斗提供有力的保障和规范上的支持。
三、解决超期羁押的对策
纵观我国超期羁押的现状和产生的原因,根据我国进行社会主义现代化经济建设的法律实践情况,并结合被羁押者基本人权和合法权利的要求,我们在对不同学者解决超期羁押问题的方案的基础上,提出我们更有针对性的解决超期羁押问题的对策。
当前,我国学术界对解决超期羁押问题有两种观点。第一种观点认为,将拘留权和逮捕权赋予给承担诉讼职能的公安、检察机关,而犯罪嫌疑人、被告人没有实质的程序救济手段,缺乏必要的制约机制,这不利于法制的统一和人权的保障,故建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权,由法官统一行使强制措施的审查权,且被告人有权要求法官对强制措施的合法性和公正性进行审查。②第二种观点认为,将逮捕批准决定权保持原状但对逮捕程序做较大的完善。可以批捕公开质证程序,使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及辩护人的公开质证方能决定其效力。③
我们认为上述两种观点都有合理与可行之处,它们分别代表了解决超期羁押问题的最终理想和中间过程,是我国刑事诉讼法程序改革的必经步骤和远期目标。但是就我国司法制度的现实而言,采取第一种观点需要对司法体制做较大的变动,时时时阻力可能较大;采取第二种观点需要巨大的增加我国的司法资源,投入更多的人力、物力、财力于审前的程序公平的判断上,这不符和我国以经济建设为中心的社会主义初级阶段的根本任务和我国的经济实力。因此,我们在继承两种学术观点的同时根据超期羁押产生的内外因两个方面,有针对性的提出解决超期羁押问题的思想。
首先,完善我国刑事诉讼法的立法建设,从外部环境上杜绝超期羁押现象的存在。为此,我们仿效空间几何中描述一个点的方法对超期羁押从时间、地点和人物三个层面加以控制以求达到解决超期羁押这一现象的目的。第一,从时间上,按照比例性的原则确定羁押的期限。在这一点上既可以参照我国刑法中关于诉讼时效的规定,也可以参照外国刑事诉讼法中的规定。例如,意大利刑事诉讼法第304条、俄罗斯联邦刑事诉讼法典第97条的规定等。④使预防性的羁押的总期限时间在任何情况下不得超过被指定之罪规定的最高刑期的2/3。这样可以根据不同的案件规定不同的羁押期限,一般的刑事案件的羁押期限可以规定的相对短些,重大复杂的案件则可以规定的长些。同时一旦达到最高的羁押期限,应当立即改变强制性措施,从而保证被羁押人的合法权利!我国最高人民法院于2000年9月28日颁布了《关于严格执行案件审理期限的若干规定》就具有一定的积极意义,但是其内容还有待完善。最高人民检察院和公安部也可以效仿这一规定颁布一些切实可行的司法规定从时间上对超期羁押行为加以限制。第二,从地点上,对不同诉讼阶段的羁押地点加以明确的法律限制。我们建议立法规定,将除逮捕以外的强制性羁押措施的实施地放在公安机关,而一旦犯罪嫌疑人被检察院或人民法院批准逮捕之后应当立即更换其羁押场所,使公安机关在逮捕后的侦查过程和对犯罪嫌疑人的羁押处在其他司法机关的控制之下,也就是使公安机关的羁押权与侦查权相分离,从而有效的防止羁押权的滥用,减少刑讯逼供

的发生,确保犯罪嫌疑人不受妨碍的行使其基本的防御权,有力的保证了当事人的基本人权。⑤第三,从人物上,建立对超期羁押的个人追究制度,使任何违反法定羁押期限的人都会受到经济的、行政的甚至于刑事的制裁。法国思想家孟德斯鸠曾写到“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”⑥因此,应当根据责任者的主观过错和超期羁押造成的客观后果追究其不同责任。被超期羁押者、其近亲属、律师和羁押地的专门负责人员都可以提出申诉,而检察机关提出违法通知书并负责检查对违法通知书的实际履行情况。责任者所在的单位的纪检检察部门也要进行调查并提出多方面的处理意见(经济、行政和刑事意见),并负责落实处理,同时向检察院的检察部门备案。从而,进一步完善检察机关的监督职能和防止公安机关内部的包庇现象的产生,更加有利于两个司法机关的密切合作。
其次,真正提高司法机关工作人员的个人职业素质,从主观上解决超期羁押现象的存在。为此,我们也要做好三个方面的工作:第一,严格司法准入制度。目前,全国进行的统一司法考试制度是解决司法机关进人不严的有效办法。这项制度一定要认真的长期坚持下去,不能有一丝一毫的懈怠和放松。第二,长期有效的在职培训。对现有的在职司法人员进行长期的、有效的、多渠道的、多层面的、大范围的培训工作,加大司法人员任职期间的考核力度,真正让知法、懂法、守法的人员来执法。从而,减少因办案人员个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押现象。第三,正确科学的司法理念。需要加大对现有司法人员的人生观、世界观、价值观和法治观的培养,真正的用全心全意为人民服务的思想武装自己的头脑,用“三个代表”的思想衡量自己的行动,健全科学而合理的司法理念并把它运用到实践工作中去。从而,保证整个司法诉讼程序的公平和正义。
最后,针对我国现存的大量超期羁押问题,我们应当坚定信心,鼓足勇气,相信在党和国家的逐步司法改革下,在广大人民的法律维权意识的不断增强下,我们通过各种手段和途径最终会在我国建立一个高效、健康、科学的司法诉讼体系!
综上所述,本文的基本结论是:对于超期羁押我国这一司法实践中存在的违法行为,我们应当从其产生的内因和外因两种因素加以分析。然后,提出切实符合我国在社会主义初级阶段基本国情的解决方法:针对外因,应当从羁押的时间、地点和个人责任上加以严格的约束和控制,从而在法律机制上解决超期羁押的问题;针对内因,应当从准入制度、在职培训和司法理念上加以教育和引导,从而在思想观念上解决超期羁押的问题。
总之,对于超期羁押问题的解决是一个长期的、必需的、不间断的过程;是需要国家、社会、司法机关和个人多方面努力的工作;对这个问题的解决也是社会主义法治现代化的重要标志!
[参考文献]
①《中华人民共和国刑事诉讼法》[M] 第124、126、127、128、156、196条
② 陈卫东、郝银钟 《被告人诉讼权利与程序救济论纲》[J] 《中外法学》 1999年3期 78页
③ 叶青、张少林 《法国预审制度的评析与启示》[J] 《华东政法学院学报》 2000年4期43页
④《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[M] 第97条 北京:中国政法大学出版社,1999
⑤ 陈瑞华 《审前羁押的法律控制—比较法角度分析》[J] 北京:政法论坛, 2001年4期99~112页
⑥ 孟德斯鸠 《论法的精神》[M] 商务印书馆 1961年版 第154页
[作者简介] 孟波 山东德州人(1978~ )现为兰州大学研究生院法律系硕士研生

浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展,典当行业日益兴旺。遗憾的是,有关该行业的法律性规定至今尚付阙如,以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度,对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史,据信发轫于汉代,形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构,为其肇始。[1]制度确立后,两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业,1987年恢复。现在这个行业的经营者,名称通称典当行。实际上,这个名称不准确,因为典与当是两回事,现在的典当行并不经营典,而只是当。(为方便计,本文称其为典当,请读者留意。)[2]并发展至兼营抵押借款业务,与银行业务形成交叉。衍至今天,典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段,并成为中小企业融资新渠道。迄今为止,恢复典当业20年了。其间,主管部门换了多次,部门管理规章也几经变动。现行的专门法规,只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》,性质上是部门管理规章,法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除,仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看,均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论,台湾民法典也如此规定。持此观点的人,把当户出当取得当金视为一种借贷关系,把当视为一种特殊的质权,用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于,质权人的主体特殊,只能是典当行。内容也特殊,不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则,即当户到期不赎,当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金,当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定,是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定,当物估价金额在3万元以下的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。 3万元以上的,仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质,实现质权要清算,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线,没有任何理论上的依据,硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是,混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系,使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里,一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家,本拟将当规定为营业质权写入物权法,未获成功。实际上,典当业有着自己的特性,完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展,无须跟银行挤在一起争食。

但是,笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系:当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下,所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎,而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人,则持当人原则上不再负有取赎(清偿债务)的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力:当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力,但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时,仍负清偿的责任;而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点:一、当的当事人之间存在着类似借贷关系,但是当户却可以不取赎当物,从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物,从而在当物不足以清偿债务的情况下,不符清偿的责任。有了以上两个例外,是否还能坚持当是一种借贷质押关系? 

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权,其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保,当户自从取得当金时刻起,就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎,典当行无权要求其必须偿还(取赎),只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务,当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权,把当金视为借贷,对此就不好解释。笔者认为,当户出当,实际上是对当物的一种附条件的出卖,当户保留将当物到期取赎的权利,也就是买回权。如果到期不回赎,就成为“绝当”,当户放弃了买回权,典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保,而是买卖,所以多不退、少不补,损益均由典当行承担。当户无取赎的义务,取赎与否悉听尊便,合同对其无约束力,这是与借贷截然不同的合同关系。相应地,对典当行而言,自然也就没有请求当户取赎的权利,相反,典当行要遵守合同约定,保障此取赎权利的实现,不得拒绝。所以,取赎是一种权利 。

从另一个角度看,出当后当物的风险由谁承担呢?根据典当行的习惯,这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权,那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失,典当行无权要求当户另行提供担保,也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权,不是借贷当金的担保,当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权,典当行的所有权是受到限制的,典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时,典当行向当户收取按时间计算的综合费用,(其含义是保管费用、管理费用等)。

有观点认为,在出当的时候,当的法律性质是不明确的。如果当户取赎,就成为完整的准借贷关系(其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的,它成为附随义务,不产生对价关系),如不取赎则变成买卖合同关系,此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为,任何一种法律行为,都有其明确的法律性质,出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷,将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失,因取赎还未发生,就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系,作为担保物因不可抗力灭失,典当行应当不予赔偿,当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系,典当行买受风险自负,无权要求当户清偿当金。可见,这种观点将导致实践上的困难。因此,笔者认为,当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中,立法者把典当等同于借贷,所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以,法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外,对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权,而仅仅是与债权额等值的价值支配权,多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里,回赎也就变成了偿还,权利变成了义务。这样的规定,显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系,并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉,实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界,使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法,并变相进入了金融业务领域,极大地限制了典当行的业务发展。相反,如果正本清源,还当铺以其本来的面目,不但可以规范典当业,保证金融秩序,并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势,更好地为经济生活服务。当然,今天不同以往,当物的价值不断增大,多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果,甚至形成变相的高利贷,这一点也是要防止的。但是,笔者认为,实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式,应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释:
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬,彬有行业,乡党称善,尝以一束苎就州长沙寺库质钱,后赎苎还,于苎束中得金五两,以手巾裹之。彬得,送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权,是指当事人一方依照双方的约定,向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产,并于约定的期间届满后,返还其占有、使用、收益的不动产,另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》


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