律师和律师事务所违法行为处罚办法

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从ebay案看美国专利保护趋势
——兼论我国专利 “停止侵权”责任方式

鲁灿 詹锐


原发表于《电子知识产权》2006年第9期

摘 要：美国联邦最高法院判决认为：当专利侵权和专利有效性被确定后，原告要求发布永久性禁令，仍然应根据充分证实的衡平准则，必须满足四要素测试。Ebay案和一系列判决反应了美国专利制度正朝着严格专利权人的保护，维护公众利益，促进创新的方向发展。我国不应照搬美国专利永久性禁令制度，而应通过完善“强制许可”制度来完善“停止侵害”的民事责任方式。
关键词：永久性禁令 停止侵害 强制许可

2006年5月15日，美国联邦最高法院（以下简称“美国最高法院”或“最高法院”）9名大法官全体无异议地做出终审判决，废弃了美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuit ，以下简称CAFC）就MercExchange诉ebay专利侵权案的二审判决，将该案发回重审 。此前，美国弗吉尼亚东区联邦地方法院（US District Court for the Eastern District of Virginia）拒绝就ebay专利侵权发布永久性禁令（Permanent Injunction），而CAFC推翻了地方法院的这一决定。
该案从CAFC作出二审判决、美国联邦最高法院发出调卷令（Certiorari）提审此案直到最终作出终审判决，一直受到各界广泛关注。以雅虎、诺基亚为首的计算机领域和电子科技领域的公司和团体坚决支持ebay，而各种生物医药企业和团体则明显成为另一阵营，他们坚决维护CAFC的二审判决。上述两大阵营团体均以“法院之友（拉丁文Amicus Curiae）” 的身份向美国联邦最高法院提交了数十份意见书，供其参考。
就在美国ebay案热闹非凡的同时，大洋这边的我们正在鼓励科技兴国与自主创新，保护知识产权的声音日益高涨，郑州市中级人民法院日前更是做出了目前中国最大赔偿数额的专利侵权判决——判决专利侵权者赔偿2980万元。 ebay案能否给我们一些启示?

一、ebay案来龙去脉
ebay是著名的在线拍卖交易网站，它允许买家和卖家在网站上搜寻货物，并通过参加实时拍卖（live auctions）或者以固定价格购买货物。MercExchange则是一家拥有三件关于在线拍卖技术的小公司，三件专利分别是U.S.Pat 5,845,265(265号专利)、U.S.Pat 6,085,176(176号专利) 以及U.S.Pat 6,202,051(051号专利)。ebay网站上以固定价格购买货物的技术允许顾客直接购买网站上列出的固定价格的商品，而不需要顾客参与拍卖过程。
当MercExchange发现eBay、Half.com以及ReturnBuy三家公司涉嫌使用其固定价格拍卖专利技术时，即在弗吉尼亚州东区联邦地方法院对三家公司提起诉讼。随后，MercExchange与ReturnBuy达成和解。地方法院经过开庭审理后认为eBay与Half.com分别对于265号以及176号专利故意侵权(willful infringement)成立，损害赔偿金额总计3500万美金。虽然陪审团的决定认为专利有效以及侵权成立，但地方法院法官在综合考虑全案以及其它考量因素后，拒绝向ebay发布永久性禁令。
MercExchange和ebay均向CAFC提出上诉， 经过审理，Bryson法官执笔的判决书中认定 ：(1)有证据支持ebay侵犯了第一项专利权（265号专利）；(2)第二项专利（176号专利）不符合专利法102条规定而无效；（3）第三项专利（051号专利）是否有效与上述已决事实无关；(4)地方法院拒绝发出永久性禁令属于不当裁决，应当予以撤销(reverse)；并提出了一个特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则——一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久性禁令。
针对CAFC所作出的不利判决，ebay请求美国最高法院发出调卷令受理此案。其主要理由在于：CAFC所坚持的特别适用于专利纠纷的一般性原则与专利法第283条之清楚规定以及最高法院的案例法有重大冲突，CAFC在专利侵权案件中所认定的永久性禁令发布原则，与传统的禁令发布原则不符。
很显然，地方法院和CAFC的分歧在于：在专利侵权纠纷中，一旦专利侵权和专利权本身的有效性被确定以后，法院是应当依据四要素测试的衡平原则来决定永久性禁令的颁发还是理所当然地自动对侵权人发布永久性禁令？

二、美国最高法院的终审判决
美国最高法院的判决开宗明义地表明自己的立场：联邦法院在考虑是否给胜诉的原告颁发永久性禁令时，通常会采用衡平法院传统上使用的四要素测试。上诉人ebay认为，这种传统的测试也同样适用于专利纠纷中。最高法院同意ebay的上述观点。
（一）颁发永久性禁令的传统衡平原则——四要素测试
最高法院认为，根据充分证实的衡平原则，原告若想寻求永久性禁令则必须满足四要素测试。原告必须证明： (1)原告已经遭受不可挽回的损害；(2)法律上的救济方式(例如：金钱损害赔偿)无法适当地补偿此损害；(3)在考虑原被告双方的利弊得失比较下，此项衡平法的救济方式是有正当理由的；及(4)永久性禁令的颁发不会对公众利益造成危害。是否决定颁发永久性禁令是地方法院基于衡平裁量的行为，而上诉时应检查的是地方法院是否滥用裁量权。
（二）美国专利法第283条与美国禁令制度的关系
最高法院认为，颁发永久性禁令的传统衡平原则——四要素测试也同样适用于专利纠纷中。其理论依据在于，最高法院一直认为：“任何重大的悖离长期衡平惯例传统的做法不应该轻易地通过默示的方式（而应通过明示的方式）来加以确定。” 而美国国会在其制定的专利法中则没有任何迹象表明，在专利纠纷案件中颁发永久性禁令时有悖离四要素测试的意图。相反，美国专利法§283明确表明：依本法规定，对于诉讼有管辖权的各法院在认为合理的情况下，为防止专利权益受到侵害，可依衡平原则发布禁令。 由此可知，在专利纠纷案件中，法院发布禁令的法律基础即为美国专利法§283之规定，属于法院根据衡平原则自由裁量的范畴，而颁发永久性禁令的衡平原则即是四要素测试。
当然，美国专利法§261也规定，专利权具有个人财产的属性，包括§154a（1）规定的排除他人制造、使用、许诺销售和销售发明的权利。CAFC正是基于上述美国专利法的规定认为，法定排他权本身即为支持永久性禁令的一般性原则提供了足够正当的理由。但最高法院认为，权利的产生和侵害权利的救济条款明显不同，专利法§261规定专利权具有个人财产属性的前提条件是符合专利法其他规定 ，而专利法其他规定当然包括§283。也就是说，美国专利法规定的专利权作为一种个人财产权和排他权，并非是一种绝对的对世权，而是一种附条件的权利，其所附条件即为美国专利法的其他规定，其中§283规定的只是根据衡平原则“可以”颁发禁令，而不是必须颁发禁令。这也就不难解释CAFC的逻辑错误。
（三）地方法院和CAFC的不当之处
而通过分析地方法院和CAFC的判决可以看出，地方法院和CAFC均未正确地适用四要素的衡平原则来决定是否颁发禁令。
地方法院虽然引述了四要素测试，但看起来采用了某种扩张的原则，暗示在相当多的案件中都不能发布禁令。地方法院认为，原告愿意许可其专利并且其自身缺乏实施专利的商业行为即足以证明，即使不发布永久性禁令也不会给原告造成不可挽回的损害。最高法院则明确指出，传统的衡平原则不允许像地方法院这样如此宽泛的分类。并举例说明，象大学研究人员或个人发明者这些专利持有人很可能合理地想要许可其专利，而不是费尽心思获得必要的资金使其发明产业化。这些专利持有人很可能符合传统的四要素测试，这样就没有理由绝对地排除他们寻求禁令救济的机会。
而对于CAFC的观点，最高法院则认为CAFC偏离了传统的四要素测试，走向了另一个极端。CAFC提出了一个特别适用于专利纠纷的一般性原则——一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久性禁令。而且进一步指出，只有在不寻常的（unusual）案件中，在保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝发布禁令。最高法院认为，正如地区法院错误地绝对否定禁令救济的适用一样，CAFC错误地绝对准许禁令救济。
在分析了下面两级法院的不当之处以后，最高法院决定废弃上诉法院的判决，而对于该案或其他源自专利法的纠纷是否应当发布永久性禁令，不发表任何意见，仅仅决定：是否准予禁令救济取决于地方法院的衡平裁量权，而此一裁量权的行使则必须符合传统上的衡平原则，专利纠纷与其他案件同样适用此种标准。

三、ebay案及美国专利保护趋势
在美国最高法院发出调卷令提审此案时，有人认为“本案终审判决将很可能推翻先前判例，改变禁制令惯例，并极大地推动美国国会当前的专利法改革进程” ，但最高法院的判决可谓是中规中矩，并未对专利纠纷的禁令制度适用特殊的新规则。
从美国最高法院1997年对Warner－Jenkinson案的终审判决 ，提出著名的“Warner－Jenkinson”推定，到2002年的Festo案终审判决 ，提出著名的“Festo”推定，再到CAFC以大法庭的方式(en banc)于2002年作出的Johnson&Johnston二审判决 ，提出著名的“捐献规则”，以及2004年作出的Honeywell Internatonal Inc二审判决 ，进一步对Festo案进行阐释，上述判决均是缩小了等同原则的适用范围，而扩张了禁止反悔原则的适用，表明美国专利制度正朝着严格专利权人的保护，维护公众利益，促进创新的方向发展。从上述美国最高法院和CAFC的诸多判决来看，ebay案的终审判决其实应在预料之中，这只不过是美国近十年来专利保护趋势的一个点缀而已。ebay案判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁令更加严格 。这也反映了美国专利制度近年来的主题——促进创新：竞争与专利政策的适当平衡 ，美国正通过采取包括提高专利授权标准、改进法院对专利案件的审理标准等各种手段来解决美国专利制度中存在的专利权过多、过滥问题，以便更好地平衡专利权人和公众利益。

四、ebay案的启示
美国是世界上知识产权保护最为完善的国家，其最高法院作出的判决往往影响到整个世界知识产权发展的趋势。但我们也应该清醒地看到，虽然随着世界上很多国家加入《伯尔尼公约》、《巴黎公约》和《TRIPS协议》，各国知识产权制度趋于大同，但毕竟每个国家有其自身的具体国情、传统和制度，这就不允许我们不加思考，照搬照抄，洋为中用，我们必须弄清这些制度和判例背后的根源，才能结合我国的具体实践，制定出更符合我国国情的知识产权保护制度。
1、CAFC近乎自动的“永久性禁令”颁发原则的弊端
侵权行为成立即自动发布永久性禁令，会产生很多弊端。正如ebay案中Kennedy法官在赞同意见中所指出的那样 ：随着工业的发展，很多公司并非将专利作为生产和销售产品的基础，相反，他们主要是通过专利获得许可费。对于这些公司来说，源于专利侵害而发布的禁令和其他严重制裁措施，能够作为他们从寻求购买专利许可来实施专利的公司获得高昂许可费的讨价还价的工具。当专利发明只是寻求生产的公司其产品中一个小的构件时，禁令威胁只不过是权利人谈判时一个不适当的筹码而已。这时，法定赔偿本来足够补偿专利侵权的损害。
简单来说，就是禁令可能成为专利权人在许可谈判中敲诈勒索的工具。美国美国联邦贸易委员会（FTC）在《促进创新：竞争与专利政策的适当平衡》的报告中就详细举例说明 ，随着科学技术的发展、经济全球化的趋势，美国出现了许多被成为“不实施的公司”（non－practicing entity，简称NPE），这些公司不进行实际的生产、销售行为，他们中有的专门收集社会上的专利，特别是那些破产公司的专利，形成自己的“专利包”，以控告他人侵犯其拥有的专利权为业，可以说是专门“吃专利诉讼饭”的公司。
由于存在上述对社会公众影响极大的社会现象，最高法院最终推翻CAFC的判决，维持传统的永久性禁令发布模式也就在意料之中了。
2、我国民事责任方式中的“停止侵害”
停止侵害是我国《民法通则》第134条所规定的一种民事责任方式，也是知识产权侵权人通常应当承担的责任形式。我国法上的停止侵害责任，相当于英美法上的永久性禁令 。
对于法院判决时仍在进行的侵害行为，法院判决停止侵害，这在理论和实践中都是没有争议的。但如果被告在诉讼开始前或诉讼过程中主动停止了被控侵害行为，而原告又提出了判令被告停止侵害的诉讼请求，法院是否仍然判决停止侵害？有学者主张，停止侵害民事责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续中为适用条件，对业已停止的侵权行为则不得适用 。另有学者观点正好相反，认为一旦当事人在诉讼中提出了要求被告停止侵害的请求，尽管侵权人在著作权人向人民法院起诉之前或者诉讼中已停止了侵权行为，人民法院在判决中仍应对此予以判决 。而还有学者则认为，被告无论是在原告起诉前还是在诉讼过程中虽主动停止了被控侵权行为，但只要该行为有再次发生或继续之虞的，经原告请求，法院便应判令被告停止侵害 。而对于何谓“有再次发生或继续之虞”，则没有清晰论及。从上述各种学术观点可以看出，对于上述问题目前在我国还存在着较大争议。而且在司法实践中，法院之间也存在较大分歧 。
笔者认为，上述后两种观点相差不大，毕竟专利侵权纠纷与一般民事侵权纠纷不同，再次发生或继续发生同样侵权行为的可能性极大，而且如果专利有效而且侵权成立时，法院判决被告停止其无权实施的行为，即使被告的确无意再继续实施该行为，此种判决结果本身对被告并无损害 。而一旦被告再次或继续实施侵权行为，原告则可直接请求法院追究被告拒不执行已生效的法院判决的刑事责任。
由上可知，在我们国家目前法律框架内，一旦专利侵权行为成立而且专利的有效性被确定以后，只要权利人诉讼请求中要求侵权人停止侵权，法院必定会支持权利人的诉讼请求。
农业部


农民股份合作企业暂行规定（修正）


（一九九○年二月十二日农业部发布根据一九九七年十二月二十五日农业部令第39号修订）

第一条 为了鼓励和引导农民股份合作企业健康发展，保护其合法权益，加强规范化管理，进一步繁荣农村经济，根据宪法和国家有关法规、政策，特制定本暂行规定。
第二条 本暂行规定所称农民股份合作企业是指，由三户以上劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来从事生产经营活动，接受国家计划指导，实行民主管理，以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红，有公共积累，能独立承担民事责任，经依法批准建立的经济组织。
第三条 农民股份合作企业（以下简称企业）是劳动农民的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济，是乡镇企业的重要组成部分和农村经济的重要力量。
第四条 企业的主要任务是：发展农村社会主义商品经济，安排农村剩余劳动力，支援农业生产，增加农民和国家财政收入，发展出口创汇生产，为大工业配套和服务，促进社会生产力的发展，满足人民日益增长的物质和文化生活的需要。
第五条 企业在国家法律允许范围内，可以兴办工业、交通运输业、建筑业、商业、饮食服务业以及其他开发性事业。
第六条 开办企业须持有村民委员会证明，并提交合股者的协议书和企业股份合作章程（见附件：《农民股份合作企业示范章程》）等文件报乡级以上乡镇企业主管部门批准，依法办理工商、企业法人和税务登记。
第七条 企业股份资产属举办该企业的全体成员集体所有，由股东大会（股东代表大会）选举产生的董事会代表全体股东行使企业财产的所有权。
企业在税后利润中，必须提取一部分作为不可分割的公共积累。
第八条 企业实行独立核算，自主经营，自负盈亏，依法享有自行确定企业的组织管理机构、经营方式、生产计划、产品销售、资金使用、计酬形式、收益分配、职工招聘或辞退等权利。
第九条 企业招聘职工应根据国家有关劳动法规，双方签订书面的劳务合同，明确双方的权利和义务，包括期限、报酬和劳保福利待遇等。
有条件的企业应逐步建立职工退休劳动保险制度。
严禁企业招用童工。
第十条 企业实行按劳分配和按股分红相结合以按劳分配为主的分配方式。
经营者的报酬可以从优，但一般最高不得超过职工平均工资和奖金收入的五倍。个人收入超过国家规定征税标准的，应依法交纳个人收入调节税。
第十一条 企业领取营业执照后，应在30日内向当地税务机关办理税务登记手续，接受税务机关的管理和监督。
企业应按国家对集体企业征税的有关规定，依法纳税。企业减免税款必须转入生产发展基金，全部用于发展生产，不得作为盈利用于分配。
第十二条 企业应注重自身积累。根据生产发展需要，可以扩股或增股，也可以向银行（信用社）申请贷款。
第十三条 生产列入国家计划产品、名优新特产品、出口产品和市场紧缺商品的企业，在税收、信贷、能源、原材料和运输等方面，享受乡镇集体企业同等待遇。
第十四条 企业应执行国家制定的乡村集体企业财会制度，加强财务管理。
企业各项专用基金、经营费用和补农建农基金，可按乡村集体企业的标准提取和列支。
股金分红中相当于储蓄利息部分，企业可按有关规定列入生产经营成本。
企业应按农业部、财政部〔1988〕农（企）字10号文件规定，及时、足额向乡镇企业主管部门交纳管理费。
第十五条 企业税后利润分配，应有60％以上用于扩大再生产（其中50％作为不可分割的公共积累），其余40％用于股金分红（股金分红一般不得超过税后利润的20％）、集体福利基金、职工奖励基金等，具体比例由各地确定。
第十六条 企业应实行股东大会（股东代表大会）制度。股东大会（股东代表大会）是企业的最高权力机构，可选举产生董事会作为常设机构。
董事会向股东大会（股东代表大会）负责，决定企业生产经营中的重大问题。
第十七条 企业的厂长（经理）由董事会在董事中选举或对外招标聘任。厂长（经理）对企业董事会负责，是企业的法定代表人。
第十八条 企业实行承包经营责任制和厂长（经理）负责制。
第十九条 股份是投资入股者在企业财产中所占的份额。
为保证企业稳定发展，企业必须加强股份管理。入股者一般不得退股。个别因特殊情况要求退股的，在注册资本不减少的前提下，经股东大会（股东代表大会）或董事会批准可以退股。
股权可依法继承、转让、馈赠，但须向企业股东大会（股东代表大会）或董事会申报，并办理有关手续。
第二十条 企业改变名称、合并、分立、迁移、歇业、终止或其他登记事项，须向原批准和发证机关申请办理手续。
第二十一条 企业分立、合并或终止时，必须保护其财产，依法清理债权债务。公共积累或其剩余部分的处理，可以用于发展新企业，可以作为股份对外入股，可以用于支农建农，也可以用于建立职工保险，福利基金等，但不得分给职工个人。具体由职工大会或职工代表大会决定。
企业破产，应组建清产组织，依法进行清算，以企业财产承担有限责任。
第二十二条 企业的合法权益受国家法律保护，任何单位和个人不得以任何方式或借口，平调、侵占和无偿使用企业的资金、设备、产品和劳力。企业按县以上人民政府的明文规定交纳费用后，有权抵制和拒付其他各种摊派。
第二十三条 企业必须遵照国家法律、法规和政策，维护社会经济秩序和消费者的利益，开展合法的生产经营活动。违者，由有关行政主管机关责令改正。
第二十四条 各级人民政府的乡镇企业管理部门是企业的主管部门，负责对企业进行指导、管理、监督、协调和服务。
第二十五条 本规定由农业部负责解释。各省、自治区、直辖市乡镇企业主管部门可根据规定制定实施办法。
第二十六条 本规定自颁发之日起施行。