化学工业建设监理工程师资格考试和注册管理试行办法

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　　　　　　　　　　　　对现行公证效力争议救济制度的反思（初稿）　

　　《中华人民共和国公证法》已于今年三月一日实施，对《中华人民共和国公证法》所规定的公证效力争议救济制度的认识，笔者从一开始到现在有所转变，笔者就此谈谈自己的一些看法，以求教于同仁。
　　一、 现行公证效力争议救济制度的规定
现行公证效力争议救济制度规定在《中华人民共和国公证法》三十九条和四十条中。
　　(一)、《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定
　　《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。综观整个《公证法》，《公证法》规定撤销公证书的条款也仅此第三十九条，可见撤销公证书的唯一法定机构是出具该公证书的公证机构。
　　(二)、《中华人民共和国公证法》第四十条的规定
　　《中华人民共和国公证法》第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。
　　本条规定的情形为，当事人、公证事项的利害关系人对已生效的公证书发生争议，可以提起民事诉讼。也就是说当事人、公证事项的利害关系人对已生效的公证书公证的事项发生实体权利义务争议，此时，当事人、公证事项的利害关系人可以以其他当事人为被告提起民事诉讼解决其争议。在法院的审理中，公证书没有被推翻，公证书所证明的公证事项被法院作为认定事实的依据，则公证书有效，反之，公证书自然作废。
　　在国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款规定：“公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”公证法草案审议和征求意见的过程中，对这一款的规定提出了不少意见。研究认为，当事人、利害关系人对公证事项发生争议，通常是当事人、利害关系人对他们之间的权利义务有争议，这一争议可以提起民事诉讼予以解决。如果规定一个以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题的诉讼，当事人、利害关系人的争议仍须再提起一个以当事人为被告的诉讼最后解决，这样规定，当事人要起诉两次，而法院也要审理两次。这种制度设计是不经济、不科学的，也是没有必要的。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼，我国民事诉讼法也没有规定。基于如上考虑，对于设置此项单独诉讼程序的意见，没有采纳。十届全国人大常委会第十七次会议通过的公证法删去了前述国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款的规定。1
　　二、 现行公证效力争议救济制度的规定与原先规定的比较
　　(一)、原先公证效力争议救济制度的规定
在《中华人民共和国公证法》实施前，对于公证效力争议救济制度分别规定于《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》。　
　　《中华人民共和国公证暂行条例》第二十六条规定：“公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关，如发现已经发出的公证文书有不当或者错误，应当撤销。” 《公证程序规则》第五十五条规定：“当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议，可以在接到公证书或者决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提起申诉。与公证事项有利害关系人对公证处出具的公证书或者撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议，可以自知道之日起六十日内向公证处的本级司法行政机关提出申诉；但提出申诉的期间最后不得超过《民法通则》规定的诉讼时效期间。” 《公证程序规则》第五十六条规定：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。” 《公证程序规则》第五十八条规定：“司法行政机关作出的处理公证申斥的决定应当送达申斥人和原公证处。申斥人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。”
综合以上的规定，可以看到对于公证当事人和与公证事项有利害关系人而言，公证效力争议救济的途径有：行政申诉、行政复议、由于在《公证程序规则》没有规定行政复议为最终裁决所以当然还可以提起行政诉讼、在民事诉讼中法院对公证书作为证据审查。对于公证处而言，公证效力争议救济的途径有：行政复议、行政诉讼。
　　(二)、现行公证效力争议救济制度的规定与原先规定的比较
　　现行公证效力争议救济制度中，公证当事人和与公证事项有利害关系人对公证书的内容有争议，有两条救济途径：一是向公证处申请复查，二是就公证当事人、公证事项的利害关系人对已生效的公证书公证的事项发生的实体权利义务的争议向法院提起诉讼。
现行的规定取消了以往通过行政申斥、行政复议、行政诉讼救济的规定，可见现在的规定更为经济、效率。对第四十条的立法和删去单独解决公证书效力问题诉讼程序，笔者起初认为是科学、经济、合理的，不仅有利于公证当事人及公证事项的利害关系人，而且对于公证处来说也有益处，起码减少了公证处成为被告的机会。可是通过比较你会发现，现行规定的最大失误就是把公证处排除在公证效力争议司法救济制度的主体之外，公证处当然应该是公证效力争议司法救济制度的主体之一，可现在当公证书的效力被否定时，公证处没有了救济途径，只有坐以待毙。正是这个失误，使得现行公证效力争议司法救济制度只单方面的保护了公证当事人及公证事项的利害关系人的利益，公证处的利益却得到了损害。
　　三、 现行公证效力争议救济制度的弊端
　　(一)、现行公证效力争议救济制度对公证处利益的损害
　　1、公证处失去了亲自申辩的权利
　　按原先的公证效力争议救济制度的规定，在行政申诉、行政复议、行政诉讼中，公证处为公证效力争议救济制度的主体，可以亲自提出公证书合法、正确的事实和理由，并对于反方的观点进行驳斥。可按现行的公证效力争议司法救济制度的规定，公证书在当事人、公证事项的利害关系人对已生效的公证书公证的事项发生实体权利义务争议的诉讼中作为证据使用，而按《中华人民共和国民事诉诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在法院对证据审查时，只有证人、签定人、勘验人、具有专业知识的人员可以出庭，而公证员没有出庭的权利和义务。在实务中，对公证书的非议，更多地是针对办证程序，虽然法官、律师也是专业的法律人员，但对办证程序的问题肯定没有公证员专业。审查证据是人民法院的一项重要审理行为，也是一项复杂的诉讼活动，它直接关系到人民法院能否正确运用证据，正确、及时地解决民事纠纷。2 在人民法院如此重要的审理行为中，对自己所出具的公证书，公证员不能亲自为此申辩，完全可能会影响法官对其效力的判断。
　　2、公证处失去了二审救济的权利
　　在原先的公证效力争议救济制度中，公证处可以提起行政诉讼，当然具有二审救济的权利。可在现行制度中，诉讼当事人是公证事项的当事人或公证事项的利害关系人，只有他们才有提起上诉的权利。在一审中，法院没有采信公证书，对公证书效力的二审救济，取决于公证事项的当事人或公证事项的利害关系人的选择。公证书效力的命运不掌握在出具公证书的公证处手中，只能寄希望于他人，这对公证处来说，显然是不公平的。
　　在一审中，因对公证书没有采信而引起败诉，当事人可以以法院生效的判决向公证处提出赔偿诉讼。对于当事人而言，在选择提起上诉，还是尽快使本诉生效转而向公证处提起赔偿诉讼，不管从诉讼成本上，还是从执行成本上考虑，当事人更愿意选择后者，对于当事人的选择无可厚非，可公证处却成为了制度的牺牲品。
当然，以上弊端在原先的制度中也存生，因为在原先制度中，采取行政申诉、行政复议、行政诉讼还是采取对公证的事项发生实体权利义务争议提起民事诉讼，公证的当事人、公证事项的利害关系人有选择权，若选择后者，以上弊端同样存在。可现行制度取消了行政申诉、行政复议、行政诉讼的救济途径，只保留了对公证的事项发生实体权利义务争议提起民事诉讼唯一的司法救济途径，非但没有改善原先制度的弊端，反而使这弊端更为突出、扩大。
　　(二)、现行公证效力争议救济制度并没有根本上做到科学、经济
　　现行公证效力争议救济制度是立法者为经济、科学而作出的选择，其实不然，当法院没有采信公证书而引起公证的当事人、公证事项的利害关系人的其中一方败诉后，败诉方当事人向公证处提起赔偿诉讼，在这一诉讼中，公证处可亲自出庭为其所办的公证进行申辩，主张公证书的合法、正确。当法院采纳了公证处的意见，发现原诉讼中没有采信公证书是错误的，按《中华人民共和国民事诉诉讼法》的规定，引起原诉讼的再审，再审后，当事人还有权提起上诉。
　　在向公证处提起赔偿诉讼的一审判决公证处败诉后，公证处提起上诉，二审法院认为一审法院确有错误，可直接改判或发回重审，这又有可能引起原诉讼的再审，再审后，当事人还有权提起上诉。
　　由此可见，诉累还是存在的，这与立法者的初衷背道而驰，现行公证效力争议救济制度并没有根本上做到科学、经济，更为严重的是损害了法律的严肃性和权威性。
　　四、对现行公证效力争议救济制度的补救
　　为了保护公证处的合法权益，有必要对现行公证效力争议救济制度进行补救，笔者设计了几个并不成熟的制度，以供大家讨论和指正。
　　（一）、公证处派员出庭制度
　　在民事诉讼中，当事人提供了公证书作为证据，法院应通知公证处派员出庭，在对公证书质证时，接受法官与当事人的询问和申辩。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人在举证期限内提供证据，这样对公证处派员出庭准备在时间上有保障。
　　（二）、公证处书面答复制度
　　若不能规定公证处派员出庭，可以设立公证处书面答复制度。在法院庭审时，若法官对公证书产生异议，当庭不予作出是否认定，在庭审结束后，向公证处发出书面答复意见书，向公证处表明法院拟不予采信公证书的事实与理由，要求公证处限期答复，以供法院参考，期限内不答复，则自为放弃权利。
　　（三）、公证处独立上诉制度
　　在法院一审判决时，因否认了公证书的效力而引起一方当事人败诉，应将一审的判决书送达给公证书，赋予公证处独立上诉的权利。公证处独立上诉的制度不仅给予了公证处二审救济的权利，而且保证了败诉方当事人向公证处提起赔偿诉讼的顺利进行。
若法院否认了公证书的效力，但案件以双方当事人调解结案，这时，该怎样处理？笔者暂无良策，只得求教于同仁。
　　笔者对以上制度的设想，均涉及到民诉法，真正能实现的可能性甚微。而民诉法大修在即，在立法和修订法律时，公证界的声音一直很弱，没有得到过充分重视，但正如德国法学巨匠耶林所言：“为权利而斗争是权利人对自己的义务。” 3同样，为公证界的权利而斗争是公证人对自己的义务，这也是笔者写下本文的初衷之一。

注：1、 参见王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年9月第1版，第154－155页。
　　2、江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1999年2月第1版，第157页。
　　3、［德］鲁道夫·冯·耶林著，胡海宝译，《为权利而斗争》，中国法制出版社2004年11月第1版，第23页。


　　　　　　海盐县公证处　　高奔　　电话：0573－6117848　hygzcgb@sina.com

广东省人民政府


第　126　号

　　《广东省拥军优属规定》已经2008年10月17日广东省人民政府第十一届16次常务会议通过，现予发布，自2008年12月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省　长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年十一月十一日



广东省拥军优属规定

　　第一条　为做好拥军优属工作，加强军政军民团结，保卫国家安全，维护社会稳定，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
　　第二条　本省行政区域内的机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织应当自觉履行拥军优属的职责和义务。
　　第三条　各级人民政府应当做好拥军优属工作，并作为其任期目标管理和政绩考核的内容。
　　第四条　各级人民政府及有关部门应当保障驻军粮油、水电、燃料、副食品和日常生活用品的供应；支持和配合驻军完成军事训练、战备执勤、军事演习、国防施工、营房建设等任务；支持帮助高山、海岛、边远地区的驻军做好水、电、道路、交通、通信等基础设施建设和农副业生产，改善驻军工作和生活条件。
　　第五条　各级人民政府应当并动员社会各界开展智力拥军和科技拥军活动，帮助驻军开展文化教育和科技培训，协助培养军地两用人才。
　　各级人民政府应当并动员社会各界关心支持军休所、军供站、优抚医院、光荣院建设，扶持优抚对象发展生产。
　　第六条　保护军事设施的安全，不得占用或者毁坏军事设施。
　　在建设开发或者施工过程中，涉及军事设施时，应当事前与驻军协商解决。
　　第七条　本省行政区域内的公路、桥梁、隧道、渡口等，军队车辆免交车辆通行费。公共场所的停车场，军队车辆一律免费停放。
　　第八条　各级人民政府及有关部门和单位应当做好转业复员退伍军人、军队离退休干部、军队无军籍职工和部队随军家属的接收安置工作。
　　第九条　企业事业单位接收安置的军队转业干部、符合政策安排就业的复员退伍军人、部队随军家属和本单位的军属，与其他职工同等条件下，应当在安排岗位工种、班次等方面给予照顾。在企业兼并、改制实行经济性裁员中，与其他职工同等条件下优先招用。
　　军队退役人员下岗失业后，符合国家规定条件的，发给《再就业优惠证》，享受再就业扶持政策。
　　在机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人，享受与所在单位工伤人员同等的生活福利和医疗待遇。所在单位不得因残疾将其辞退、解聘或者解除劳动关系。
　　第十条　军人子女及军队转业干部随迁子女入学，属小学的在驻军驻地和转业安置地就近入学，属初中的按照教育行政部门划定的学区片入学。对需要跨学区入学的，教育行政部门在有条件的情况下给予照顾解决。
　　第十一条　各级人民政府应当落实各项优抚政策。对按照政策规定享受定恤定补的残疾军人、红军失散人员、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，由所在地的县级民政部门按照不低于省规定的标准给予定期抚恤或者定期定量补助。
　　各级人民政府应当根据当地经济社会发展和人民群众生活水平，把抚恤补助经费的支出列入每年的财政预算，建立抚恤补助标准自然增长机制，确保抚恤补助经费与经济社会发展相适应，优抚对象的生活水平与当地人民群众的生活水平同步提高。
　　第十二条　一至六级残疾军人、孤老烈属、孤老复员军人的医疗费用按照规定予以保障。残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属享受医疗优惠待遇。一至四级残疾军人享受特约门诊待遇。
　　移交地方政府安置的军队离退休干部、退休士官、自主择业的军队转业干部、军队无军籍职工以及军队离退休干部无经济收入的家属、遗属的医疗保障，按照有关规定执行。
　　现役军人、残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、军队离退休干部、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，到地方公立医院就诊时，凭有效证件免收门诊挂号费，看病优先。医院应当设立明显的优先优惠标志。
　　第十三条　各级人民政府应当加强对处理军队官兵涉法问题的组织领导，依法保护军人的合法权益。
　　司法行政机关应当指导法律援助机构和法律服务机构，协调和处理军队官兵及其家属涉法问题，及时有效地提供法律服务。
　　第十四条　各级人民政府处理军地矛盾和纠纷，应当主动与驻军沟通协商，及时化解矛盾、解决纠纷。
　　第十五条　各级人民政府和社会各界应当支持驻军开展争创先进活动。对当年被授予荣誉称号、立功受奖或者被评为“优秀士兵”的义务兵和士官，由应征入伍前户籍所在地的镇（乡）人民政府、基层群众性自治组织或者基层单位组织人员到其家中走访慰问祝贺，可给予一定的物质奖励。
　　第十六条　各级人民政府应当分别为现役军人家属和烈士遗属张挂“光荣军属”和“光荣之家”门牌。
　　第十七条　各级人民政府应当定期走访驻军部队和优抚对象，了解情况，征求对拥军优属工作的意见和建议，不断改进和完善拥军优属工作。
　　第十八条　各级人民政府应当每年组织检查拥军优属有关政策的执行情况，对拥军优属工作有突出贡献的单位和个人给予表彰、奖励。
　　第十九条　军人抚恤优待所需经费由各级人民政府分级负担。军人抚恤优待经费，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。
　　第二十条　任何单位不得拒绝接收安置部门统一分配的军队转业干部、复员退伍军人和部队随军家属。
　　对拒绝接收、安置军队转业干部、复员退伍军人、部队随军家属任务的单位，由当地人民政府批评教育并限期改正。经批评教育不改正的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。
　　第二十一条　侵犯军人及其家属人身权利，妨碍军人执行勤务以及破坏军事设施、扰乱军营正常秩序，属于违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安处罚；涉嫌犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十二条　各市、县（区）人民政府可依据本规定，制定具体的实施办法。
　　第二十三条　本规定自2008年12月1日起施行。1997年8月1日广东省人民政府发布的《广东省拥军优属若干规定》同时废止。