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云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 18:48:01  浏览:9345   来源:法律资料网
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云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

云南省人民政府


云南省政府令第129号


《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》已经2004年10月29日省
人民政府第23次常务会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。
省长徐荣凯
二○○四年十一月七日

云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

第一章 总 则

第一条 为了规范行政机关规范性文件的制定和备案活动,加强对规范性
文件的监督,保证规范性文件质量,维护社会主义法制统一,促进依法行政,根据有关法律
、法规规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称规范性文件,是指行政机关制定并公布,在一定范围
、时间内对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的文件。

规范性文件包括政府规范性文件、部门规范性文件和授权组织规范性文件,但规章除外。

第三条 本省行政区域内行政机关规范性文件的权限、范围、起草、审查
、决定、登记、公布、解释和备案监督,适用本办法。

法律、法规、规章授权组织(以下简称授权组织)规范性文件的制定和备案,除另有规定外
,按照本办法对部门规范性文件的规定执行。

违反本办法制定的规范性文件无效。

第四条 制定规范性文件应当遵循合法、合理、公开、精简、统一和效率
的原则,并符合下列要求:

(一)保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定义务的同时,应当规定其相应的权利
和保障权利实现的途径;

(二)体现行政机关职权和责任的统一,在规定行政机关职权时,应当规定其行使职权的条
件、程序和责任;

(三)符合经济社会发展的客观规律,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、市场
监管、社会管理和公共服务转变;

(四)符合行政职能的配置原则,避免和减少职能交叉,简化行政管理手续,便利公民、法
人和其他组织。

第五条 规范性文件的名称可以使用“办法”、“规定”、“决定”、“
规则”、“细则”、“通告”等,但不得使用“条例”。

第六条 规范性文件用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具
有可操作性。
法律、法规、规章已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第二章 权限和范围

第七条 县级以上人民政府可以就下列事项制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议;
(四)规范本行政区域的具体行政管理工作。

第八条 乡(镇)人民政府可以就下列事项制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)执行本级人民代表大会的决议;
(四)规范本行政区域的具体行政管理工作。

第九条 县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门可以就下列事项
制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)规范本行业、本系统的具体行政管理工作。

第十条 涉及两个以上部门职权范围的事项,需要制定规范性文件的,所
涉及到的各有关部门应当联合制定。
违反前款规定,单独制定的规范性文件无效。

第十一条 授权组织可以在法定授权范围内制定规范性文件。

第十二条 下列机构不得制定规范性文件:
(一)县级以上人民政府及其所属工作部门、垂直领导部门设立的临时机构;
(二)县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门的内设机构;
(三)县级以上人民政府所属工作部门的派出机构;
(四)乡(镇)人民政府的临时机构和内设机构。
违反前款规定,制定的规范性文件无效。

第十三条 规范性文件不得设定下列事项:

(一)行政处罚;
(二)行政强制;
(三)行政许可;
(四)行政收费或者以基金、会费等名义的收费;
(五)限制或者处分公民、法人和其他组织的法定权益;
(六)法律、法规、规章规定之外的义务。

前款第(四)项规定,省人民政府以及省财政主管部门、省价格主管部门依法制定的规范性
文件除外。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第三章 起草和审查

第十四条 政府规范性文件由本级人民政府组织起草,可以确定由其一个
工作部门或者两个以上工作部门具体负责起草工作;重要规范性文件可以确定由其法制机构
起草或者组织起草。

部门规范性文件由县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门组织起草,可以确定由其
一个或者两个以上内设机构、下属机构具体负责起草工作;重要规范性文件可以确定由其法
制机构起草或者组织起草。

第十五条 国家机关、公民、法人和其他组织可以向行政机关提出制定规
范性文件的建议。行政机关收到建议后,应当研究决定是否立项,并给予答复。

第十六条 拟制定的规范性文件内容直接涉及公民、法人和其他组织的切
身利益,或者对本地区、本行业建设发展有重要影响的事项,行政机关应当向社会公布,听
取有关机关、组织、个人和专家的意见。

听取意见可以在起草或者审查阶段进行,采取书面征求意见,召开座谈会、论证会、咨询会
、听证会等形式。

第十七条 行政机关起草或者审查规范性文件需要举行听证会的,应当符
合下列规定:

(一)举行听证会的7日前,应当在新闻媒体或者专门发布的公告上公布听证会的时间、地点
、内容等具体事项和要求;
(二)听证会由政府法制机构或者部门法制机构主持,起草单位负责人就规范性文件草案作说
明;
(三)参加听证会的有关机关、组织和个人有权提问和发表意见;
(四)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;
(五)起草单位和法制机构应当认真研究听证会反映的各种意见,在报送规范性文件草案时,
应当说明对听证会意见的处理情况及理由。

第十八条 起草规范性文件涉及其他部门职权的,起草单位应当与有关部
门协商一致;经充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规范性文件草案送审稿
时如实说明情况和理由。

第十九条 起草单位应当将规范性文件送审稿及其说明、对送审稿主要问
题的不同意见和其他有关材料报送制定机关。

规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;两个以上起草单位共同起草的规范性文
件送审稿,应当由各起草单位主要负责人共同签署。

规范性文件送审稿的说明应当包括制定规范性文件的必要性、规定的主要措施、有关方面的
意见等内容。有关材料包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告和其他有关资料。

第二十条 政府规范性文件的送审稿,由本级人民政府法制机构负责统一
审查。

部门规范性文件的送审稿,由本部门法制机构负责统一审查。

第二十一条 法制机构应当按照下列要求对规范性文件送审稿进行审查:


(一)必要、可行;
(二)符合法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的规定;
(三)与有关规范性文件相协调、衔接;
(四)符合本办法规定的原则、权限、范围和程序;
(五)正确处理有关机关、组织、个人和专家对规范性文件内容主要问题的意见;
(六)其他需要审查的内容符合本办法规定。

法制机构在审查中需要有关单位作出说明、提交依据、协助工作的,有关单位应当配合,并
在要求期限内回复。

第二十二条 规范性文件送审稿有下列情形之一的,法制机构可以退回起
草单位:

(一)制定规范性文件的条件尚不成熟的;
(二)有关部门或者机构对规范性文件送审稿规定的主要内容分歧意见较大,起草单位未与
有关部门或者机构协商的;
(三)上报送审稿不符合本办法第十九条和第二十一条规定的。

第二十三条 有关部门或者机构对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管
理体制、权限分工等问题有不同意见的,法制机构应当进行协调,达成一致意见;不能达成
一致意见的,应当将主要问题、有关部门或者机构的意见和法制机构的意见上报本级人民政
府或者本部门决定。

第二十四条 法制机构在审查过程中应当认真研究各方面的意见,对规范
性文件送审稿进行修改,形成规范性文件草案和说明。

草案说明应当包括下列内容:
(一)制定规范性文件的必要性和制定过程;
(二)拟解决的主要问题及措施;
(三)与有关单位的协调情况和其他需要说明的问题。

第二十五条 规范性文件草案,由法制机构提请本级人民政府或者本部门
作出决定。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第四章 决定、登记和公布


第二十六条 县级以上人民政府的规范性文件,应当经政府常务会议或者
全体会议决定;但涉及面小、各方面意见比较统一的,可以由主要负责人审批。

乡(镇)人民政府的规范性文件应当经乡(镇)长办公会议决定。

部门规范性文件应当经委、办、厅、局务会议决定。

第二十七条 行政机关审议规范性文件草案时,由法制机构作说明。

第二十八条 法制机构应当会同起草单位根据会议审议意见对规范性文件
草案进行修改,形成草案修改稿,报请本级人民政府或者本部门主要负责人签署公告。

第二十九条 公告应当统一文号、连续编号,载明规范性文件的制定机关
、名称、文号、本办法第三十一条规定的登记编号以及通过(批准)日期、施行日期和公布
日期。

由两个以上部门联合制定的规范性文件,使用主办机关的公告文号。

第三十条 制定机关应当在规范性文件的公告签署之日起5日内,报上级
行政机关登记。政府规范性文件报上一级人民政府法制机构登记;部门规范性文件报本级人
民政府法制机构登记。

报送规范性文件登记时,应当提交登记报告、说明和规范性文件文本各一份,可以用电子文
本或者传真文本的形式报送。

第三十一条 县级以上人民政府法制机构应当在收到登记报告之日起5日
内,对规范性文件进行形式审查,对符合本办法第二条、第三十条规定的,予以登记,并向
制定机关出具统一编号的《规范性文件登记回执》;对不符合规定的,不予登记,退回制定
机关重新报送或者作其他处理。

第三十二条 规范性文件经登记后,本级政府公报和本行政区域内公开发
行的报纸、电子政务网站及其他媒体应当及时予以刊登。

乡(镇)人民政府的规范性文件经登记后,可以在县级政府公报或者其他媒体上以及乡(镇
)的公告栏上刊登。

规范性文件经登记后在政府公报上刊登的文本为标准文本。

第三十三条 政府规范性文件由制定机关持上级人民政府的《规范性文件
登记回执》办理刊登手续。

县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门和授权组织的规范性文件,由制定机关持本
级人民政府的《规范性文件登记回执》办理刊登手续。

政府公报和有关媒体对未持有《规范性文件登记回执》的规范性文件不得刊登。

第三十四条 公民、法人和其他组织对未按本办法规定进行登记和刊登的
规范性文件可以拒绝执行。

第三十五条 规范性文件应当自签署公布之日起30日后施行,本办法第四
十七条规定的情形可以除外。

第三十六条 下列单位应当向社会提供规范性文件公开查阅服务:

(一)政府公报编辑机构;
(二)政府便民服务机构;
(三)电子政务网站;
(四)档案馆。

制定机关应当自政府公报或者报纸刊登规范性文件之日起7日内,将规范性文件文本送前款
(二)、(三)、(四)项规定的单位。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第五章 解释和备案

第三十七条 规范性文件有下列情况之一的,由制定机关解释:

(一)规范性文件的内容需要进一步明确具体含义的;
(二)规范性文件制定后出现新的情况,需要明确适用依据的。

第三十八条 规范性文件解释的具体工作由制定机关的法制机构承办,并
参照规范性文件制定程序提出草案,报请制定机关批准后公布。

规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。

第三十九条 国家机关、公民、法人和其他组织可以向规范性文件制定机
关提出解释要求。

第四十条 规范性文件经登记后,应当自刊登之日起15日内由制定机关按
下列规定报上级行政机关备案:

(一)各级人民政府制定的规范性文件报上一级人民政府备案;县级以上人民政府派出机关
制定的规范性文件报设立该派出机关的人民政府备案;
(二)县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件报本级人民政府备案,同时抄报上
一级行政主管部门;两个以上部门联合制定的规范性文件由主办机关报送备案;
(三)垂直领导部门的规范性文件报上一级行政主管部门备案,同时抄报同级人民政府;

(四)授权组织制定的规范性文件报同级人民政府备案。

第四十一条 报送规范性文件备案,应当提交备案报告、规范性文件正式
文本和说明,并装订成册,一式三份。
具备条件的,同时报送规范性文件的电子文本。

第四十二条 规范性文件的备案和监督工作,由县级以上人民政府及其所
属工作部门、垂直领导部门的法制机构具体负责。
法制机构对报送备案的规范性文件,依照本办法第四条、第二十一条的要求进行审查。

第四十三条 县级以上人民政府法制机构对规范性文件进行审查时,需要
有关行政机关提出意见的,有关机关应当在限期内回复;需要规范性文件制定机关说明有关
情况的,有关机关应当在要求期限内予以说明。

第四十四条 不报送规范性文件备案或者不按时报送备案的,由县级以上
人民政府法制机构通知制定机关限期报送;逾期不报送的,予以通报批评,并由监察机关对
直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第四十五条 县级以上人民政府法制机构经审查发现规范性文件违法的,
应当建议或者责成制定机关限期自行纠正;拒不纠正的,予以改变、撤销或者向社会公告,
宣布该规范性文件无效。

规范性文件违法,造成危害后果的,监察机关应当视情节对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员给予行政处分。

第四十六条 国家机关、公民、法人和其他组织认为规范性文件同法律、
法规、规章以及上级行政机关规范性文件相抵触,或者违反本办法规定的,可以向制定机关
的上级人民政府书面提出审查建议。

前款审查建议由法制机构研究处理。确属规范性文件违法的,依照本办法第四十五条予以处
理,并将处理情况向提出审查建议的单位或者个人作出答复。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第六章 附 则

第四十七条 规范性文件涉及突发事件和紧急状态事项的,起草单位可以
根据实际需要,直接送法制机构审查后,报请本级人民政府或者本部门主要负责人签署公告
予以公布后立即施行。

前款规范性文件应当在签署公告之日起15日内,由制定机关补报登记并进行备案。

第四十八条 规范性文件的登记报告、公告、备案报告等格式,由省人民
政府法制办公室制定。

第四十九条 有下列情况之一的,行政机关应当及时清理本机关制定的规
范性文件,并根据实际情况作出修改、废止的决定:

(一)法律、法规、规章、上级行政机关规范性文件以及本机关新制定的规范性文件修改、替
代或者撤销了现行规范性文件的部分或者全部内容的;
(二)规范性文件已经不适应经济和社会发展的需要,或者与上级国家机关的规定不相适应的
;
(三)规范性文件自然失效的。

依照前款规定清理规范性文件的情况应当及时报告上级行政机关。规范性文件的清理结果由
县级以上人民政府法制机构负责向社会公布。

第五十条 行政机关修改、废止规范性文件,按照本办法的有关规定执行
。

第五十一条 编辑出版正式版本、民族文版、外文版本的规范性文件汇编
,由规范性文件制定机关或者县级以上人民政府法制机构负责。

第五十二条 本办法自2005年1月1日起施行。省人民政府1990年9月21日
发布的《云南省行政机关规范性文件备案规定》同时废止。


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卞建林 中国政法大学 教授


关键词: 刑事诉讼目的/程序正义理念/诉讼主体理念/多元化/谦抑
内容提要: 刑事诉讼目的应当是惩罚犯罪与保障人权并重;程序正义理念的弘扬对我国刑事诉讼制度的构建产生了很大影响;应当用诉讼主体理念强化犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在诉讼中的地位;按照“诉”的规律审视检警关系和检法关系;宽严相济刑事政策的主要实现者是检察机关,该政策为我们探讨多元化地解决诉讼纠纷提供了基础和支撑;我国刑事诉讼制度的改革过程中,要注意国家追诉权的谦抑和适度;检察权的配置主要在于职务犯罪侦查权、批捕权和诉讼监督权的有效行使。


这次会议的主题是司法的规律与检察权的配置,给我的论题是刑事诉讼制度改革与检察权的配置,我感觉这个主题符合我国现在司法改革的趋势,应当从理论上进一步认识司法规律,探讨诉讼原理,以此来检讨和改革我们的司法制度与诉讼制度。我个人对我国刑事诉讼制度改革和进一步完善也有一点思考。当然这个题目很大,另外自己的个别想法还不是很成熟,刚好今天有这个机会向各位领导及同志们汇报一下。

一、刑事诉讼制度的改革与构建

作为一个国家的司法制度或者说诉讼制度,一方面本身要遵循诉讼的一般规律,使得我们追究犯罪的程序要按照诉讼的内在机理和要求来进行;另外一个方面还涉及到国情的问题,即如何把一般规律与具体国情结合起来。下面我分几个方面谈一谈自己对刑事诉讼制度改革的一些想法。

(一)刑事诉讼目的的调整对我国刑事诉讼制度构建的影响

大家知道,从七九年的刑事诉讼法以及九六年的刑事诉讼法比较大规模的修改,总体上我国的刑事诉讼法和刑事诉讼制度的特征是非常鲜明的,主要就是强调如何运用刑事诉讼程序去查明犯罪、惩治犯罪,所以我国公检法机关的权力配置和我们的程序运作都是围绕着这样一个目的。过去我们强调,刑事诉讼程序就是专政的工具,是“刀把子”的重要组成部分,其与刑法相互结合完成惩罚犯罪的任务。现在我们对之有了一个新的认识。

对诉讼目的可以从不同的视角、不同层次进行解读,现在最经常的就是从“打击犯罪、保障人权”的角度切入。法律上的提法是“惩罚犯罪,保护人民”,这个在理念上发生了很大变化,过去我们讲刑事诉讼程序的直接目的就是惩罚犯罪,通过惩罚犯罪的活动,达到保护人民的目标。而最近的十余年由于人权保障理念在刑事诉讼领域大力弘扬之后,现在的提法是惩罚犯罪与保障人权并重,或者说兼顾。这种“并重”或“兼顾”就对诉讼制度的构建起到一个深刻的指导意义。

另外一个视角就是现在讲程序法治,很多人都谈《刑事诉讼法》就是为了限制公权力的行使。而《刑事诉讼法》在程序上运作的目的到底是什么呢?这也是一个并重或者兼顾的问题。大陆法系程序法治的原则认为,一方面国家必须建立刑事诉讼程序制度且通过这样的制度去惩罚犯罪;另外一方面,为什么随着法制越来越健全、民主越来越加强,而对程序的要求越来越高呢?主要是通过程序来规制国家惩治犯罪的活动。也就是程序越来越健全,某种意义上说对公权力行使的束缚、限制可能更多。

结合这几年《刑事诉讼法》修改的过程,曾经在很多研讨会中有实务部门的同志提出,《刑事诉讼法》的修改首先要加强公安司法机关查明犯罪、惩罚犯罪的手段和力量。这就引起了我们对刑事诉讼目的另外一层思考,即刑事诉讼目的到底是“授权”还是“限权”。现在从限制公权力行使的角度大家认为程序法的一个重要目的是为了限权,但这是不是意味着就要从程序上完全限制住公安司法机关的手脚呢?所以应当辩证地、全面地看待这个问题。客观来说公安司法机关的责任就是要通过查明犯罪来惩罚犯罪,维护被犯罪所侵犯的社会秩序,保护公民个人权益、社会公益和国家利益,如果完全捆住了他们的手脚,则可能过于打击公安司法机关追究犯罪的积极性,也不太符合同犯罪作斗争的实际。

(二)程序正义理念的弘扬对刑事诉讼制度构建的影响

坦率的说,这一次《刑事诉讼法》的修改与九六年相比,我个人认为,立法的指导理念,或者说我们这十几年刑事诉讼法学研究的最大成果是认识了程序的独立价值,摆脱了程序作为实体法附庸的尴尬境地,从而对刑事诉讼制度的构建发挥作用。七九年的时候,不管是立法还是教科书以至于实务部门都认为,实体法与程序法的关系在于,程序法就是为了保障实体法的实现。九六年《刑事诉讼法》修改时对程序正义理念以及程序独立价值的认识还处于一种朦胧的状态,大家看我国现行《刑事诉讼法》的第一条就可以看出来。七九年《刑事诉讼法》第一条是“指导思想”,大致表述为根据马列主义、毛泽东思想等等;后来九六年修改了,改为“立法的宗旨”或“立法的目的”,法律规定刑事诉讼法的作用就是为了保证刑法的正确实施,这种说法是对的,但是不全面。这一规定就充分体现了当时理论界和立法界的指导思想实际上还是认为《刑法》与《刑事诉讼法》是目的与工具的关系。《刑事诉讼法》是为了保证《刑法》的规定得以实现,我们根据这样一个规定去办案就完成了惩罚犯罪的任务。

我清楚地记得《刑事诉讼法》在1997年1月1日开始实施,但是直到是年秋刑诉法年会的时候才将程序的独立价值作为一个热门话题。经过这几年的发展应当说这一理念大家都耳熟能详了,为各界所认可,我们看到实务部门的很多专家包括很多领导在理解法律的精神,特别是司法实务部门在具体办案的时候实体与程序并重已经得到较充分重视。有人还主张程序法发展的三个阶段:第一个阶段实体本位,现在是实体与程序并重,将来随着法治的进一步健全要以程序为本或者说程序优先。也有学者在造舆论,说程序法是实体法之母,程序法是实施中的宪法等。这可能是因为过去我们被实体法压制了很多年,所以才导致矫枉过正。但是程序的作用确实不可忽视。

所谓程序的独立价值就是说不仅要保证实体法的正确实施,程序还有其内在的、独立存在的价值。随着法治的健全和人权保障的加强,程序方面的独立价值越来越大,越来越重要。如果我们是实体法优先,那么当实体和程序发生冲突的时候,可能就要把程序置于无关紧要的地位。比如说非法言词证据排除的问题,特别典型的是被告人的口供。如果以非法手段甚至刑讯逼供取得的被告人口供应当怎么处理呢?过去我们对于以非法手段甚至刑讯逼供取得的口供,是打着实事求是的旗号去对待的。一方面刑讯逼供不对,在中国无论是在法律上还是在政治上从来没有肯定过刑讯逼供的正当性。但实践中搞了刑讯逼供,逼供后犯罪嫌疑人就招了,所招供的又是“真”的(我们假设他是真的或者所招供的和其他证据能够相互印证),能不能因为取证的手段不合法而否定口供的证据效力,甚至冒着案件定不了、将罪犯放走的风险,是否敢承担这个责任呢?能不能下这个决心?实务中一方面强调刑讯逼供不对,要批评、教育和惩办,甚至追究刑事责任;另一方面刑讯逼供得到的东西又是“好东西”,舍不得丢掉,利用它就能够惩罚犯罪,将其否掉惩罚犯罪的功能就不能实现。所以这样的口供就继续被作为定案的证据。我们喊了几十年要整治刑讯逼供,但是那些通过刑讯逼供破了案甚至立了功的现象还是存在的。我认为这个问题就是一个实体和程序的关系问题。

过去在我们的刑事诉讼中,违反程序本身并没有什么独立的后果。举个例子,原来七九年《刑事诉讼法》规定,二审法院要对一审判决作全面审查。一审判决认定事实不清楚怎么办?证据不充分怎么办?定罪量刑错了怎么办?法律都有明确规定。还有一种情况,就是一审如果严重违反诉讼程序该怎么办?法律规定一审严重违反诉讼程序本身并没有独立的法律后果,如果一审严重违反诉讼程序而可能影响定罪判刑,才撤销原判,发回重审。这就是说如果因为你的程序不合法而将实体问题判错了,这才会承担相应的后果。

现在我们强调程序的独立价值,弘扬程序正义的理念。确立程序正义的理念必然要对诉讼制度构建发挥很大的影响。例如刚才所举的非法言词证据的排除规则就是一个。可能还会建立更多的程序性的制裁措施,也就是程序严重违法本身要承担法律后果,而不再是看案件有没有破获,这样就必须有一个程序性的制裁机制。这也是近几年刑诉法学界研究的热点。在整个诉讼制度构建的时候,过去都是围绕着实体来进行的,而现在不但要强调实体问题,更应该强调程序违法的问题。例如不该关押的关押了,甚至长期超期羁押,非法取证或者采取刑讯逼供这样严重违法的手段收集证据应当排除。也就是当实体和程序发生冲突的时候要强调程序的价值。

(三)诉讼主体理念对我国刑事诉讼制度构建的影响

应当说诉讼主体理念也是近几年刑诉法学界在基础理论研究方面取得的一个成绩。将诉讼主体理念结合我国现行的诉讼制度就会发现存在很多问题。最突出的就是到底怎么样看待犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的地位。从法律上讲这个一点问题都没有,或者说问题不大。犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼程序里面当然是主体,在封建专制社会的诉讼程序里犯罪嫌疑人、被告人才是客体,而现在显然不是这样。我们看一下法条,当事人是诉讼过程中最核心的一类主体,而当事人中排第一位的就是犯罪嫌疑人和被告人,怎么能说他们不是“主体”呢?而且法律中还有一些关于犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障。但实际上犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中真的享受主体的待遇么?这是很值得反思的。上午苏力教授讲到辩诉交易,辩诉交易实际上就是通过被告人认罪解决案件,我们国家提倡“坦白从宽、抗拒从严”。那么认罪和供述到底有没有区别呢,我觉得有根本上的区别。所谓供述,就是你如果承认犯罪了,那么就从实招来,何时何地实现何种行为造成何种危害后果,这就叫供述,将来作为认定你有罪的一个重要证据;但“答辩有罪”或者“承认有罪”不一样,例如在美国,如果被告人承认有罪,则法官就会省略审判而对被告人径行判决。这表现为被告人作为诉讼主体对诉讼程序的一种选择。宪法或者刑诉法规定了被告人有获得公正审判的权利,包括辩护权、公开审判等等,其目的就是通过法庭审理这种形式,在查明案件事实的基础上来解决被告人是否犯了被指控的罪行。审判本身就是在一个特定的场域,以一个特定的形式来确定被告人的刑事责任,就是通过法律所设定的诉讼程序,通过举证、质证来最终确定被告人是否犯了所指控的犯罪。如果被告人承认了指控是真实的,再通过审判这样一个方式去解决就存在是否合理以及是否必要的问题。因此在英美法系国家特别是美国就把正当程序的重心转移了,本来是关于公正审判的法律保障,但是如果审判都不发生了则权利如何保障呢?美国最高法院通过案例确立一系列的保障措施来保障——被告人对指控所作的认罪答辩到底是不是被告人真实意志的反映,是否存在着外力或者其他一些因素的影响。自上世纪六十年代辩诉交易制度得到美国最高法院的承认以至于逐步在解决刑事案件中扮演主角以后,美国的刑事诉讼程序在发生变化,由重视审判的正当程序逐步向审查、保障被告人认罪答辩的真实性自愿性方面转变。首先要审查被告人对指控的承认是否是出于自愿。但即使是自愿的也不够,人受到的教育和对法律的理解不一样,表面上看被告人是自愿的,但是他对认罪的法律后果并不清楚,不知道可能具有的严重后果。因此在自愿的基础上,还要注意审查犯罪嫌疑人、被告人对指控的认罪是否是理智的,也就是说犯罪嫌疑人、被告人是否是在充分认识指控的性质以及承认指控犯罪的法律后果的前提下作出的理智选择。当然,被告人自愿承认有罪是要有好处的,省略了审判,提高了效率,没有好处谁干呢?要不怎么叫“交易”呢。因此检察机关要开个价,如果你主动承认有罪就能得到好处,例如减少指控、降低指控或者建议法官从轻量刑等。因此犯罪嫌疑人、被告人承认指控是在权衡利弊的基础上所作出的理智选择。但是如果被告人不懂法甚至不识字,尽管你是自愿的、理智的,但很可能你对法律的理解或者后果的严重程度不太清楚,因此需要由律师来帮忙,通过法律专家来帮助你分析。而律师有时可能为了利益而和稀泥,或者与控方律师相勾结或串通。所以美国最高法院要求律师必须提供有效辩护,要求法官在采纳辩诉交易时注意审查,看看指控有没有事实基础。

在我们的诉讼程序中,被告人的主体地位是很有一些问题的。再举个简易程序的例子。九六年《刑事诉讼法》修改增加了简易程序。过去民事诉讼有简易程序而刑事诉讼没有,涉及到定罪量刑的事情怎么能“简易”呢?其他的先不论,主要看看关于简易程序提起的规定,来体会一下犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中到底是不是主体。法律规定,检察院在审查起诉的时候认为可以适用简易程序可以提出建议,法院在对公诉进行审查时如认为有必要适用简易程序也可以提出,这就意味着检法两家商量商量就把被告人的“主”给做了。但是简易程序除了客观上提高了司法效率以外,最直接的就是对被告人的影响。因为从理论上讲,简易程序因其简易而比普通程序出错的几率要大,如果出错了首先影响被告人的利益。因此,如果被告人是主体的话,是否适用简易程序至少应当征求一下被告人的意见,而不能一味地为了提高司法效率就置被告人的利益于不顾,这样被告人才能感受到主体的概念。

再举个例子。过去法学界经常有这样一个比喻来形容公检法三机关在诉讼中分工配合的关系,我们的侦查、起诉和审判,就好比一个工厂里的三个车间、三道工序,下一个车间、下一道工序要对上一个车间、上一道工序的产品严格地检查,发现问题能及时解决。那么这就涉及到一个问题,即如果公检法三机关是一个工厂的三个车间、三道工序,那被告人是什么呢?作为被告人显然不可能是加工者,那么其就变成了一个被加工的“东西”了,是一个在司法流水线上待加工的产品或物件。当然由于我们是人民的司法制度,所以对我们的司法机关提出了前所未有的、任何制度下都不曾达到的要求,那就是绝对不能出错,表述为不枉不纵,也就是既不放过一个坏人,也不能冤枉一个好人,即经三个车间、三道工序加工出来的必须是百分之百的“正品”。这种要求是否能达到暂且不说,但不应该将犯罪嫌疑人、被告人完全看作被加工的物品。这就启示我们着力提升犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。

另外就是诸多冤假错案的出现也让我们来检讨和审视我国诉讼制度的设计。以审查起诉程序来看,我国的审查起诉程序有别于任何一个国家的诉讼阶段,它不仅仅是侦查终结的处理,不仅仅是通过审查而将案件送至法院。因为它是一个独立的审查起诉程序,是基于检察机关是国家专门法律监督机关而设计的,一方面要在案件质量上严格把关,另一方面要对侦查活动是否合法进行监督。立法在程序设计上是要检察机关审查起诉把一道关,人民法院第一审程序把一道关,第二审再把一道关,这样在诉讼过程尽量防止发生错误,或者发现错误能够及时纠正。这是立法的一个憧憬或者愿望。经过几十年的司法实践发现,这种程序设计并不符合实际情况,没能真正发挥作用。检察机关本来是要通过审查进行把关,结果这个“关”把不住,发现问题纠正不了、监督不力甚至被侦查机关牵着鼻子走。侦查机关破了案了、侦查终结了、犯罪嫌疑人抓获了,如果审查发现问题了,不可能简单否定就将“产品”报废吧,那样会影响惩罚犯罪啊。只能让他补充侦查,把工作再做做细。如果侦查机关补充侦查不力,那就检察机关自行补充侦查,即搭上自己一份力量,帮助侦查机关尽量地把工作做好,然后向法院移送。在侦查和起诉两个机关都通过了以后,法院如果发现问题同样也把不住关。如果法院真正去贯彻无罪推定、疑罪从无、证据不足就判处无罪,那么这就否定了前面的侦查和起诉的活动,否定了警察和检察两家机关,当然更重要的担心影响打击犯罪。所以这时候实际运作与制度设计便事与愿违了,本来我是要把关和监督你的,但是由于司法惯性使然反而被你牵着鼻子走了,后面的机关和后面的程序只能帮助前面的机关和程序修修补补,或者遮遮掩掩。这样,为了完成共同的任务或使命而不断强化配合,监督和制约便流于形式或不能真正发挥作用了。

当然还涉及到辩护人制度理论。这次立法对《律师法》的修改,对刑事诉讼制度有很大影响。目前面临一个急迫的问题就是新《律师法》6月1日就要实施了,但谁也不敢有这个自信,就是新《律师法》在6月1日起可以不折不扣地得到实施。不仅作为公权力的公安、检察机关关心,律师行业更担心。问题的关键的还是在对辩护职能、辩护制度的理解上。在中国来说,辩护是一个新鲜事物,它的发展是最容易受到打击和误解的,因为你是拿着坏人的钱替坏人说话啊,你的职能就是跟我们公权力机关对着干的啊,这当然就导致了你的权利越充分、你的权利越有效,对我们公权力机关的消极影响就越大。这可以说是一种主流观点但是是不正确的。所以九六年《刑事诉讼法》的修改,一方面随着民主的加强、法制的健全,律师制度做了很大的改动,如审查起诉阶段允许正式聘请律师作辩护人,侦查阶段允许律师介入,等等;另一方面也确实担心律师如果太活跃、太能干了,会对查明犯罪惩罚犯罪造成不利影响。所以不愿意律师在诉讼中展开手脚大干一场,设置了诸多限制,如会见权的限制、调查权的限制等等,司法实践中还有其他的问题,对律师有一种不公平的待遇。本来这也是此次《刑事诉讼法》再修改的一个热门话题,但是由于司法实务部门、特别是侦查机关对此尚存顾虑,所以《刑事诉讼法》的修改在这方面延缓了。现在的情况是,新的《律师法》通过了,但是实践中能否做到则人们不无担心。我认为这个担心是有道理的,由于《刑事诉讼法》这一基本法尚未修改,仅是由《律师法》作出了规定,那么这一规定能否被贯彻实行确实是个问题。但这些问题的根本还是一个对辩护权怎么看待的问题。

(四)按照诉的原理来审视我国刑事诉讼制度与程序设计

我们经常讲诉讼法和程序法,那么诉讼和程序有没有区别呢?可以说诉讼是我国的“国粹”,是我们的祖先发明的。“诉,告也;讼,争也”。这样就把诉讼理解为对纠纷解决的一种机制,诉讼的目的是为了解决纠纷。由于纠纷的内容不一样才分为刑事诉讼、民事诉讼等。而程序是办案的一个具体的操作规程、手续、方法、步骤,这两者之间的关系是什么呢?长期以来认为程序有广义和狭义之分。狭义的程序是从立案开始,包括立案、侦查、起诉和审判等。程序这个词是个外来词,其产生于古罗马时代,那时就强调办案的步骤、方法,所以他们的程序意识比我们浓,觉得程序很重要。而我们中国比较重视实体。现在我觉得“诉讼”这个词真是含义深远,博大精深。第一,从诉讼的发起来看,诉讼始于“诉”;第二,诉讼是原被告之间的争议,没有原告就没有被告;第三既然是诉讼,解决原被告之间的争议总是要有一个第三方,没有第三方存在的诉讼不叫诉讼而叫私立救济。既然有三方了就要有各自的诉讼职能,简单来说就是控、辩、裁,这是最核心的和最基本的诉讼职能。承担这三项基本职能的三方在诉讼里处于何种地位并且其相互之间的关系如何?这就是构造理论。现在公认比较科学合理的诉讼构造是“正三角型”,其基本含义是控辩平等,在平等的基础上对抗;法官中立,不偏不倚居中裁断。

国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函

国务院办公厅


海关总署、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、税务总局、工商总局、外汇局关于转发《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》的通知



(2002年7月22日海关总署、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、税务总局、工商总局、外汇局联合发布)

署税函〔2002〕299号



北京、天津、河北、内蒙古、辽宁、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、山东、河南、湖北、广东、重庆、四川、陕西省(自治区、市)人民政府,广东分署、天津、上海特派办,各直属海关:

为了认真贯彻落实《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》(国办函〔2002〕64号,以下简称《复函》),现将《复函》转发给你们并就有关问题通知如下:

一、请增设出口加工区的各地区有关部门认真学习《复函》的精神并按照国务院领导同志对加工贸易工作提出的“优化存量,控制增量,规范管理,提高水平”的指示,抓紧时间做好筹建工作。

二、增设出口加工区的建设,要严格按照《国务院办公厅关于进行设立出口加工区试点的复函》(国办函〔2000〕37号)的有关规定执行。要在土地规划到位,基础设施开发完毕,实现七通一平的地域内进行规划、建设,不得搞新的重复建设,不得另辟新的土地和扩大面积。根据《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》的有关规定,出口加工区只能设在已经国务院批准的现有国家级经济技术开发区内,各地应严格按此执行。

三、出口加工区的设立必须经国务院批准,严禁盲目攀比,一哄而起。未经国务院批准,其他地方和部门均不得自行批准设立出口加工区。

四、出口加工区的机构设置要按照不增设行政管理机构的原则,依托原开发区管委会作为行政管理部门,不再新设行政管理机构。

五、增设出口加工区的地区在确定地理位置(四至范围)和面积后,请尽快将有关情况和工作方案(随附简图)函报海关总署,待海关总署批复确认后,按照《海关总署关于印发〈出口加工区隔离设施及海关有关监管设施标准〉的通知》(署税〔2000〕311号)、《海关总署关于印发〈关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求〉的通知》(署税〔2000〕680号)的规定进行规划建设。

六、增设的出口加工区筹建工作完毕后,出口加工区所在地区的主管直属海关应严格按照《海关总署关于印发〈出口加工区(试点)报批及海关监管隔离设施验收程序〉的通知》(署税〔2000〕398号)的有关规定,做好出口加工区的预验收工作。

七、出口加工区的验收工作将按照“成熟一个,验收一个,启动一个”的原则开展。请增设出口加工区的地区按国务院批复精神和上述意见积极做好各项准备工作,待条件基本具备后,由海关总署会同有关部门进行验收。

八、江苏昆山出口加工区和上海松江出口加工区要按照国务院办公厅的批复精神,做好出口加工区深加工结转业务试点前的准备工作,待《中华人民共和国海关关于出口加工区深加工结转业务的暂行管理办法》颁布后,再正式开始试点,海关要严格按照有关规定做好监管工作。

九、各出口加工区海关要严格按照海关总署修改后的《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》,对出口加工区内企业将有关工模具、半成品等运往区外进行外发加工的保税货物进行监管。



附件:《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》(国办函〔2002〕64号)





中华人民共和国国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函



国办函〔2002〕64号



海关总署:



你署《关于出口加工区有关问题的请示》(署税发〔2002〕130号)收悉。经国务院批准,现函复如下:



一、同意增设以下出口加工区:安徽芜湖出口加工区、浙江宁波出口加工区、江苏无锡出口加工区、江苏南通出口加工区、陕西西安出口加工区、河北秦皇岛出口加工区、内蒙古呼和浩特出口加工区、河南郑州出口加工区。上述出口加工区的建设,要严格按照《国务院办公厅关于进行设立出口加工区试点的复函》(国办函〔2000〕37号)的有关规定执行。请你署通知有关地方人民政府认真做好筹建工作,待条件具备后,由你署会同有关部门验收。



二、同意在江苏昆山出口加工区和上海松江出口加工区进行出口加工区区内企业与我国境内其他地区(以下简称“区外”)加工贸易企业开展深加工结转业务的试点。请你署按照既要严密有效监管,又要方便守法企业的原则,制定相应的管理办法,并会同有关部门加强业务指导。



三、同意出口加工区区内企业在确有需要时,可将有关工模具、半成品等运往区外进行外发加工。由接受委托的区外企业向加工区主管海关缴纳货物应征关税和进口环节增值税等值保证金或保函后办理出区手续。委托加工的货物按期返回区内的,出口加工区主管海关在办理验放核销手续后,应及时退还保证金。请你署据此对2000年4月经国务院批准、由你署发布施行的《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》有关条款进行修改。



四、你署要会同有关部门,切实做好出口加工区的监管、服务等工作,坚决防止新的重复建设,对加工贸易进一步规范管理,提高水平。




中华人民共和国国务院办公厅

二○○二年六月二十一日


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