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青海省城镇住宅区物业管理服务收费暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:28:41  浏览:9109   来源:法律资料网
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青海省城镇住宅区物业管理服务收费暂行办法

青海省物价局


青海省城镇住宅区物业管理服务收费暂行办法
青海省物价局



第一条 为加强城镇住宅区物业服务收费管理,规范收费行为,逐步完善社会化、专业化的物业管理市场机制,根据国家计委、建设部《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》(计价费字〔1996〕266号)和国家有关法律、法规和政策规定,制定本办法。
第二条 城镇住宅区物业管理服务收费是指物业管理单位接受物业产权人、使用人委托,对住宅区内的房屋建筑、公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等项目开展日常维护、修缮、整治服务及提供其他与居民生活相关的服务所取的费用。
第三条 各级政府物价部门是城镇住宅区物业管理服务收费的主管机关。物价部门应当会同物业管理行政主管部门加强对物业管理服务收费的监督和指导。
住宅区物业管理服务收费实行统一领导,分级管理。驻青的中央、部队(武警)、省级单位及西宁市属房管部门和房地产开发公司所属物业管理单位的服务收费,由省物价部门具体管理;其它地区物业管理服务收费的管理,由州、地、市物价部门确定。
第四条 物业管理服务收费应遵循合理、公开及与房屋所有人、使用者经济承受能力相适应的原则,并按照物业管理单位服务等级和服务质量实行有偿服务,制止价格垄断和牟取暴利的行为。
第五条 物业管理服务收费、包括公共性服务收费、公众代办性服务收费和特约服务收费。
属为全体住(用)户提供公共卫生、清洁、保安、绿化及公共设施的维护、保养等实行统一管理服务的收费(称公共性服务收费)和属为全体住(用)户代缴水电费、取暖费、有线电视收视费、电话费等收费(称公众代办性收费),实行政府定价。其收费标准由物业管理单位按管理权
限向物价部门申报,由物价部门征求物业管理行政主管部门意见后,以住宅区为单位核定批准。
属为满足个别住(用)户需要,如房屋装修、代购商品、家电维修等个别服务收费(称特约服务收费),除物价部门规定有统一收费标准的外,由物业管理单位与业主管理委员会或房屋所有人、住(用)户协商议定,并填列备案表,向物价部门备案。
第六条 公共性服务项目的主要内容包括:
(一)代表业主或住(用)户参与房屋验收、移交工作,在保修期内向施工单位反映工程质量问题,并协助解决。
(二)清洁卫生管理。包括楼宇内公共走道、楼梯、电梯、管理区域内道路、上下水道、公共绿化、屋顶水箱在内的公共地方的卫生清洁、垃圾清运以及经常性的保洁。
(三)绿化物日常维护管理。对绿化物进行定期修剪、施肥、更新,保持绿化物生长良好。
(四)治安管理。设专职保安人员,坚持每天二十四小时的巡逻值班,保证住宅区住(用)户的安全。
(五)水暖电管理。对配电设备、水泵房、消防设备、供暖设备及其他公共设施进行日常管理维修保养,保证设备正常运行。
(六)排污设施管理。清疏和维修排水、排污下水管道、化粪池,确保正常使用。
(七)高层楼宇增设的服务项目。配备专职电梯管理人员,搞好电梯维护、保养,保证电梯正常、安全运行。
第七条 公共性服务项目实行综合服务收费,费用构成如下:
(一)管理、服务人员的工资和按规定提取的福利费;
(二)公用设施、设备日常运行、维修及保养费;
(三)绿化管理费;
(四)清洁卫生费;
(五)保安费;
(六)办公费;
(七)物业管理单位固定资产折旧费;
(八)法定税、费。
本条第(二)项至第(六)项费用支出是指除工资及福利费以外的实际物资损耗补偿和其他费用开支。
第八条 物业管理服务收费的利润率按5%计算。
第九条 物业管理的公共服务费按物业管理范围内各业主(住、用)户所占房屋建筑面积合理分摊,由房屋所有人、使用人支付。
非住宅房屋租赁人除缴房租外,同时应缴付清洁卫生费和保安费。
第十条 物业管理单位受房屋所有人、使用人委托代缴水电费、取暖费、有线电视收视费、电话费等的,可按代缴总金额的5%收取代办服务费,不委托不得收费。电话、电灶、有线电视等安装申请代办,每项一次性收费20元。
第十一条 凡向住(用)户供暖供热收取费用的,其收费标准实行国家定价,由省物价部门根据供暖、供热面积、物资损耗及人员工资等费用支出,分别审定。
第十二条 住宅区物业管理服务收费实行政府定价的,物业管理单位必须如实向物价部门申报实际提供的服务项目和费用开支等各项资料,物价部门以独立小区(或以机关、团体、企事业单位)为单位核定收费幅度或具体收费标准。
第十三条 物价部门在核定收费标准时,应调查研究,以实际发生的合理成本费用为基础,同时考虑住(用)户的经济承受能力,结合不同类型的住宅区和物业管理单位的服务内容、服务质量和服务深度核定各类住宅区的收费标准。
第十四条 物业管理初始阶段,考虑到住户的经济承受能力,各类住宅区中的收费标准(每月每平方米建筑面积)暂定为:
(一)普通多层住宅区0.10-0.30元;
(二)普通高层及高标准住宅区0.40元。高层住宅的电梯和水泵运行费由电梯操作人员经费开支、实际耗用的电费及维修费构成。具体收费由业主管委会和物业管理单位商定的服务方式、时间按实结算、单独列帐,并按各房屋所有人、使用人的建筑面积比例合理分摊。
随着物业管理服务开展的需要和职工家庭收入水平的提高,省物价部门将适时调整收费标准。
第十五条 住宅区内的办公、商业用房的收费标准可高于同类住宅,但提高幅度办公用户不得超过50%,商业用户不得超过100%。
住宅区物业管理范围内未出售的空置房屋也应分摊物业管理费用,由该房屋的业主(房地产开发经营单位、产权单位)按住(用)户收费标准的50%交纳。
第十六条 物业管理单位在不影响住(用)户利益的前提下利用住宅区的场地、设备等条件,开展多种经营活动的,其收费应用于补充物业管理费用,并接受住(用)户的监督,不得挪用。
第十七条 为鼓励提高物业管理服务质量,凡被评为优秀管理住宅区的,自批准之日起,公共性服务收费标准可在原确定的标准上,分别上浮10%到20%。
第十八条 物业管理服务收费实行《经营服务性收费许可证》及年审制度和《物业管理服务交费登记册》制度。物业管理单位在收取费用前必须向物价部门房地产价格管理机构申领《经营服务性收费许可证》,按户数购领《物业管理服务收费登记册》,并参加年审。
经物价部门批准或由物业管理单位与业主管委会或住(用)户代表协商议定的收费项目、收费标准和收费办法应当明文约定,并填写在《物业管理服务交费登记册》中备查。
房屋所有人或使用人不按规定缴纳费用的,物业管理单位有权按照所签服务收费合同予以追缴。
《经营服务性收费许可证》和《物业管理服务交费登记册》由省物价局统一印刷、制做。
第十九条 物业管理单位收费应遵循下列规定:
(一)物业管理服务应持收费许可证收费,明码标价。收费项目、收费标准和收费办法应在经营场所或收费点公布。
(二)物业管理单位不得收取与自身管理或服务无关的费用;房地产开发经营企业应在商品房销售时向购房人出示所委托的物业单位名称及收费项目、标准。
(三)物业管理单位不得违背住(用)户的意愿,提前(跨月)收费,特殊服务项目预收费不得超过三个月。
(四)包含在物业管理服务费用构成内应由物业管理单位统一支付的费用,不得转嫁给住(用)户分摊,也不得重复收取在费用构成中已包含的费用。未经物价部门批准或业主管委会同意,物业管理单位不得以任何名目向住(用)户收取长期占用性质(超过三个月以上)的押金、保证
金。
(五)未经物价部门批准,物业管理单位不得代其它单位向住(用)户收取任何费用。物业管理单位向实施物业管理区域范围内的住(用)户收取公共性服务费用的,其它部门和单位不得再行重复征收性质和内容相同的费用。
(六)经住(用)户同意并符合总体规划要求新增公用设施,应由住(用)户共同负担的费用,只能按直接费用的实际发生额合理分摊,物业管理单位不得加收服务费或手续费。
(七)物业管理收费按月收取。住(用)户应当按规定向物业管理单位交纳管理服务费。物业管理收费应使用税务部门统一印制的发票。
(八)物业管理单位应当每半年以书面形式向住(用)户公布收费的收入和支出情况,接受业主管委会和住(用)户的监督。
第二十条 物业管理单位应按国家规定,建立有关财务会计核算制度,接受物价、税务和审计部门的监督检查。任何单位、团体和个人不得巧立名目向物业单位乱收费。
第二十一条 依法成立的业主管理委员会可根据规章、章程和管理服务合同审核和监督物业管理单位的收费行为,并督促房屋所有人和使用人按时、按规定向物业管理单位缴纳有关应交的费用。
第二十二条 物业管理单位与住(用)户之间发生收费争议,业主管委会应予以协调,协调不成的可由物价部门进行调处,也可通过仲裁或诉讼程序解决。
第二十三条 凡有下列违反本办法行为之一者,由政府价格监督检查机构依照有关规定予以处罚。
(一)越权定价,擅自提高收费标准的;
(二)擅自设立收费项目,乱收费的;
(三)不申领《经营性服务收费许可证》及《物业管理缴费登记册》,不参加收费年审、年检的;
(四)不按规定实行明码标价的;
(五)提供服务质价不符的;
(六)擅自减少服务项目,降低服务质量,只收费不服务或多收费少服务的;
(七)其他违反本办法的行为。
第二十四条 本办法由省物价局负责解释。
第二十五条 本办法自发文之日起执行。



1997年9月24日
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吉林向海国家级自然保护区管理条例

吉林省人大常委会


吉林向海国家级自然保护区管理条例
吉林省人大常委会


(1994年7月30日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 保护管理
第三章 开发利用管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强吉林向海国家级自然保护区的管理,保护和合理利用保护区内野生动植物资源及其栖息繁殖环境,维护生态平衡,促进科学研究,根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国森林法》等法律、法规,制定本条例。
第二条 凡在吉林向海国家级自然保护区内活动的单位和个人,均须遵守本条例。
第三条 吉林向海国家级自然保护区(以下简称保护区)属森林和野生动物类型自然保护区,以保护丹顶鹤等国家珍贵稀有鸟类及其栖息繁殖环境和稀有植物为主要目的。
第四条 保护区的保护管理工作必须遵循保护为主、护养结合、统一规划、合理利用的原则和保护区的总体规划。保护区的总体规划由省林业行政主管部门会同通榆县人民政府制定,报省人民政府批准后实施。
第五条 省林业行政主管部门和通榆县人民政府对保护区的工作实行双重领导。吉林向海国家级自然保护区管理局(以下简称保护局)对保护区内的陆生野生动植物资源和自然环境实行统一管理。
第六条 保护局保护管理工作的主要职责是:
(一)宣传贯彻有关法律、法规和方针政策;
(二)监督检查有关法律、法规和方针政策的贯彻执行;
(三)普及自然保护知识,教育区内居民和入区人员遵守保护自然资源和环境的法律、法规,并对其活动进行检查指导;

(四)负责保护区总体规划的实施;
(五)采取生物工程和技术工程措施,保护生物种源,拯救濒危野生动植物,发展种群;
(六)开展科学研究,建立生物种源储存基地和科研、科普、环境监测基地,探索合理利用自然资源的途径;
(七)审核办理入区手续,负责保护区旅游管理等工作;
(八)依法查处或督促有关部门查处破坏自然资源和环境的案件。
第七条 当地各级人民政府及有关部门应当按照各自的职责,采取有效措施,配合保护局做好保护区的资源保护工作。


第二章 保护管理
第八条 保护区内划分为核心区、实验区。核心区、实验区的范围由保护局划分,经县人民政府审核,报省林业行政主管部门批准后实施。
核心区、实验区及保护区周边,应设立界线标志。
第九条 本条例所称核心区,系指丹顶鹤等珍稀鸟类集中栖息繁殖和稀有植物的生长区域。核心区只准保护局工作人员进入并只准进行观测研究、资源调查、巡护等活动。因特殊原因需要进入的其他人员,必须经保护局同意,报省林业行政主管部门批准。
第十条 本条例所称实验区,系指核心区外保护区周围边界线以内的区域,是鸟类栖息繁殖、觅食、停歇、隐蔽等辅助区域。实验区可以进行科学实验、教学实习、参观考察和驯化、培育珍贵稀有动植物等活动。
第十一条 实验区内的居民、单位,在生产、生活活动中应保护鸟类和稀有植物的生长繁殖环境。
第十二条 保护局应有计划地采取封山育林、封沙育草、封沼育苇、设置围栏等措施增加植被,为野生动物栖息繁殖提供良好的生态环境。
第十三条 保护区内严禁下列活动:
(一)猎捕、毒害、伤害野生动物、掏鸟窝及拣鸟蛋、破坏动物巢穴;
(二)采挖野生植物(实验区除外);
(三)盗伐、滥伐林木;
(四)捕捞水生生物(实验区除外);
(五)防火期野外用火;
(六)擅自开荒种地;
(七)兴建污染环境的工程项目;
(八)破坏界线标志和各种设施;
(九)开矿、爆破、进行军事演习;
(十)在核心区建立窝铺点和生产点;
(十一)未经保护局同意和省林业行政主管部门批准,从事野生动物驯养和设置野生动植物公园。
第十四条 在实验区采收芦苇须在保护局规定的时间内进行。
第十五条 保护区所在县的公安部门应加强户籍管理,严格控制流入保护区的人口。
保护区公安机构应加强保护区的治安管理。

第三章 开发利用管理
第十六条 对保护区资源的开发利用,必须坚持开发利用服从保护的原则。开发利用保护区资源应当遵守开发利用规划。开发利用规划由保护局依据保护区总体规划制定,经县人民政府审核,报省林业行政主管部门批准后实施。
第十七条 进入保护区从事科学研究、教学实习、拍摄影视、文艺创作、采集标本、旅游观光等活动,必须按规定办理批准手续,并接受保护局的指导和监督。
第十八条 在保护区内开展旅游活动,必须坚持旅游服从保护的原则。
保护区内不准兴建宾馆、饭店、疗养院、度假村等旅游设施。确需兴建的旅游景点服务设施,必须符合开发利用规划,经保护局审查同意,报省林业行政主管部门审核批准。
本条例公布之日前兴建和建成的旅游设施应限期清理。对符合本条例规定的旅游服务设施,必须补办审批手续;不符合本条例规定的旅游设施,正在兴建的,应立即停建,已经建成的,必须按有关规定处理。
第十九条 保护局应当根据保护区的总体规划,在实验区内划定旅游景点。旅游景点的建筑和设施应当体现民族风格,同自然景观相和谐。旅游景点应当设置停车场及公共卫生等设施。
第二十条 进入保护区从事本条例第十七条活动的单位和个人,必须按有关规定向保护局缴纳资源保护费。
第二十一条 在保护区从事经营性旅游活动的单位,须按其经营收入的3%比例向保护局缴纳资源保护管理费。

第四章 法律责任
第二十二条 违反本条例规定的行政处罚,按下列规定执行:
(一)违反第十三条第(一)项规定,对猎捕、毒害、伤害国家重点保护野生动物的,除没收猎物、猎具和违法所得外,并处以相当于猎获物价值十倍以下罚款;没有猎获物的,处以10000元以下的罚款。猎捕、毒害、伤害非国家重点保护野生动物,有猎获物的,处以相当于猎获
物价值五倍以下罚款;没有猎获物的,处以1000元以下罚款。对拣鸟蛋、掏鸟窝、破坏动物巢穴的行为,没收其非法所得,责令恢复原状,视其情节,处以恢复原状所需费用三倍以下罚款。
(二)违反本条例第十三条第(二)项至第(七)项规定的,分别依照有关法律、法规处罚。
(三)违反本条例第十三条第(八)项规定,破坏界线标志和各种设施的,责令其赔偿损失,视其情节,处以200-2000元罚款。
(四)违反本条例第十三条第(九)项规定,开矿、爆破、进行军事演习的,责令其停止违法行为,恢复原状,处以损失价值三倍以下的罚款。
(五)违反本条例第十三条第(十)项、第(十一)项规定,在核心区建立窝铺点、生产点,驯养野生动物、设立野生动植物公园的,没收其非法所得,并处以3000元以下罚款。
(六)违反本条例第十四条规定,未在规定时间采收芦苇影响鸟类栖息繁殖,视其情节,处以200元以下罚款。
第二十三条 本条例规定的行政处罚由保护局执行。法律、法规另有规定的从其规定。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对保护局行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提请诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 保护局的保护管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十六条 本条例自公布之日起施行。
第二十七条 省内莫莫格自然保护区可以依照本条例有关条款进行管理。



1994年7月30日
动产善意取得制度逻辑前提之重构

武汉大学法学院2001级硕士研究生 梅瑞琦


摘要:动产善意取得制度,是近代以来民法上一项至为重要的制度,其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则,动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物,其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会,随着市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,使得 占有与所有权相分离的现象日益普遍化,从而使得占有已不再具有权利的外观,这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文试图立基于现代民法对处分权和人的本质的重新认识,对动产善意取得制度的逻辑前提进行重构,认为动产善意取得制度在现代社会中的逻辑前提为:在交易中,占有人对标的物的处分通常为有权处分。从而使其在现代社会中重获其内在合理性和存在基础。
关键词:动产 善意取得 占有 权利外观 有权处分

一、问题的提出
善意取得,为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度,其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。(1) 善意取得,渊源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的,这差不多已成为人们的共识。(2) 在日耳曼法中,总体来看,物权观念与物权制度全不发达,甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成,有关物之归属与利用的关系委之占有(Gewere)法体系调整。在此占有(Gewere)法体系下,占有与本权系不可分的结合体,由占有之一面观之固为占有,但就另一面观之则为本权。(3) 因此有学者称日耳曼法上的占有(Gewere)为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是物权的外形,占有动产者,即推定其为动产所有人,而对动产有权利者,也须通过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时,其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者,仅能向相对人请求返还,若该相对人将动产让与第三人时,便仅可向相对人请求损害赔偿,而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上:资本主义与再生产之顺利循环,有赖流通安全之保障,财货之安全流通实在不可或缺,为此纵使牺牲静的安全,也应保护善意第三人。(4) 然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判,(5) 这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度,但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度。(6) 可以预见,随着市场经济的发展,善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是,随着市场经济的发展,财产利用的增加,观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然,它极大地增进着社会的财富和繁荣,但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离,使得占有作为动产的公示方法就不再充分,不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人,尤其在所有权保留和让与担保场合,以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人,更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则,在动产物权于事实上被放弃,从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公示原则便失却了其前提。(7) 然而从实用主义的角度来看,动产善意取得制度因有保护交易安全便捷,繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而,动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中:社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得
善意取得制度,是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度,如前所述,是民法上一项至为重要的制度,关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质,寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据,提出“取得时效说”。Meyer Fischer提出“权利外像说”,基??颂岢觥叭ɡ?橙ㄋ怠保?朴也?壬?岢觥罢加行Яλ怠保?S癫ㄏ壬?岢觥胺?商乇鸸娑ㄋ怠薄 (8)我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力,凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先,从制度渊源上看,虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难,但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次,从社会功能上看,善意取得对于保护交易安全便捷,有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法,虽有不能完全公示权利状态的缺点,但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为,无须查明其有无处分权,而可径行信赖让与人,即在于动产以占有为公示方法。可见,善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。(9) 我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为:“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定,不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度,则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑,以及保护占有公信力的要求。” (10)进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度,并无不妥。”(11) 由此可见,法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定,并不能说明善意取得制度的存在基础,最后它仍不得不求助于权利外观说。
善意取得制度是近代社会观念所有权的产物,它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则,信赖占有而与占有人为交易行为者,纵使其占有表征与实质的权利不符,对于信赖此占有表征的受让人,也不生任何影响,受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信,即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“(占有)外观之状态与实际之情形,一般而言系八九不离十,基于此项概然性,占有既具有事实支配标的物之外观,自应具有本权。”(12) 梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在,它无须另行证明,占有即权利乃是一自足的命题。(13) 占有表征本权这一命题的成立,是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时,基本上是风车、水磨和马车的时代,连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典,能有多少复杂的产权关系和纠纷,(14) 又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定:“为动产占有人的利益,推定占有人为所有权人。”该条第2款规定:“为以前的占有人的利益,推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定,即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。(日本民法典对此亦有类似规定)德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关,(15) 但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。
占有表征本权,由于其在近代社会的高度概然性,法律将权利的虚像拟制为权利的实像,将占有作为动产的公示方法,赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立,甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义,是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而,为了构建一种社会理论,在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的,甚至是无法避免的。“(社会)理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突,其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界,就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论,而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”(16) 权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础,忽视占有与所有权分离的现象,从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上,乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较,相反它超越了个别利益的思考,其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量,为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行,公信主义期待,构成再生产的各个交易能安全的实现。(17) 因此,对善意第三人的信赖意义进行保护,其意义已远远超出个人范围,以具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则,以原所有人利益的丧失为代价而构建起来,以满足整个社会对交易安全的需要,从而增进社会经济繁荣,达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失
随着现代市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中,分期付款买卖的增多,所有权保留买卖的扩张,让与担保的日盛,动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有保有买卖中,纵然出让人将所有权保留在自己手中,以作为债权的担保,但其已将标的物移转于买受人占有,因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合,情形恰好相反,所有人不转移占有,而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保,按照目前的担保权说,亦导致占有与本权的分离。另外,在用益租赁关系,向无数的劳动者为动产之委托,向运输者为委托,加工承揽等甚为普遍的交易关系里,都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样,占有作为动产的公示方法已不再充分,再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反,占有已成为一切财产利用关系的支点,与其说占有是所有权的外部表现,倒不如说占有是财产利用的外部表现。(18) 这样,事实上的物支配与所有权的分裂,关于物权公示问题,在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。(19) 占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大,指虽无事实上的管领里,仍可成立占有,包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩,指对于物虽有事实管领力,但不成立占有,属之者为占有辅助人。占有观念化的程度,由直接占有经由占有辅助关系、间接占有,而达于继承人的占有。(20) 其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说,确立了新的占有法律概念,并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足,而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。(21) 由占有概念的扩大和限缩,可知占有人与物的关系业已观念化,并纳入了法律上的因素,松弛了事实上的关联。(22) 既然如此,主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异,却有一个共同的基本特征,即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有。(23) 这样,通过在理论上创造间接占有的概念,就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列,从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而,从所有人一面观之,固然可说占有与本权合二为一,然从直接占有人一面观之,则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反,理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合,非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时,善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761 条认可的返还请求权让与发生的善意取得,作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上,根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得,其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。(24) 甚至,按照德国民法第934 条第2项的规定,在让与人非属间接占有 人的情形,受让人自第三人处取得动产的占有时,亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时,亦同样解释可取得所有权。(25) 台湾民法未设此规定,学界认为受让人虽未占有其物(直接占有或间接占有),仍能取得其所有权。(26) 由此可见,在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救,并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此,随着占有种类在理论 上的创造,作为信赖基础的占有,扩大至观念占有,从而使得善意取得制度的适用范围急剧 扩大,使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会,如此作法实值怀疑。因此,在现代社会中,通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救,也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构
如前所述,现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化,从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此,为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础,在理论上同古近代占有的观念化加以补救。在不动产,当所有权与占有相分离时,登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合,却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付,使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有(交付)种类,使得动产善意取得的保护范围大为扩大,并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定,进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时,方有动产善意取得制度的适用余地。(27) 这样,通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩,完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。(28) 然而,这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用之动产善意取得制度之前的状态,仅仅是对上述措施的一种纠正,而当时动产善意取得制度面临的困境依然存在,甚至更为严重。因此,这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有,认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能,认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料,在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提,商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。(29) 将处分权看成是所有权中最重要的内容,不能说不对,只是必须明确,处分权是所有权中的重要全能,但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来,是一个惯性思维错误。(30) 在财产利用迅猛增加的现代社会,存在大量占有人不是所有人,但却是有权处分人的情形,其中较为典型的是国有企业(以股东所有权说,甚至可以包括除财团法人之外的所有法人)、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时,买受人仍然可以取得所有权。本质上,所有权因为合法原因而产生,只要处分合法,足以使买方获得商品所有权,无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。(31) 众所周知,动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人,因而尽管占有与本权相分离,只要占有人对标的物的处分为无权处分,就无动产善意取得制度的适用。因此,两者之间并无必然的关联,与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。
在现代社会中,财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能,因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分,则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么,我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分?这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”(32}
  人的本质是一个魅力无穷而有争论不休的问题。在西方哲学中,对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的,这个问题是西方人性论的永恒主题,它不仅影响到世界观与方法论,而且是一切科学的基础。理性人,是对人性的理性假设,是理性主义哲学的基本点。近代理性主义哲学由笛卡尔开创,经过康德的纯粹理性批判,至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近代理性主义表现在经济上,是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人,是对人性的经验假设,是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降,随着理性主义的式微,经验主义哲学以各种形式表现出来,成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都生活在社会之中,人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性,把人的心理因素中的非理性成分,如意志、情绪、自觉、本能提到首位,并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。
  法律是调控社会关系或人们行为的社会规范,它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定--而且对不同的法律时代而言,多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的,是法律规范化的重要出发点。 拉德布鲁赫认为,启蒙运动和自然法(时代)是法律制度指向这样一种人的类型:这是一种不仅非常精明的个人;是只不过追逐自己的正当利益的人;是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人,因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。(33) 古斯塔夫·博莫尔也认为,德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子,因为“它所描述的该种姿态的人像,乃是根植于启蒙时代,尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。(34) 甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也并非是夸张之言”。(35) 从上述学者对近代法的认识可以得知,近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的:人是自私自利的,在任何时候都是充满着理性,能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价,甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达,在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代,其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受,使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是,此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言,人的类型不过是一个虚构,然而这一人之(形象)观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。(36) 在动产善意取得制度方面,许多人都基于这样的一种对人的本质的认识,将占有人看成是经济人、理性人,并因此而怀着这样一种担忧,即占有人通常将会为无权处分,从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识,许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提--占有表征本权已然不成立的情况下,不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释,尽管这种解释是十分需要的。同样的情况也发生在(动产)物权公示公信原则上。
  现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识,使得我们对人有了一个新的认识。事实上,人不仅具有理性,而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理,才能科学地认识人的本性。马克思曾言:“人是社会关系的总和”,这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性,即个人所身处的社会对其的影响,无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的,因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。(37) 近代法上对人的本质的认识,仅仅是从人的个人性出发而得出的结论,而完全忽视了人的社会性。不仅如此,近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的,它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素,认为人的理性是无限与绝对的理性。
  1、人的个人性。人的理性并不是天生的,而是来自社会生活,同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的,无限制地夸大理性的作用,必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性,而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系,在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制:1)知识的不完备性。理性,意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上,一个人对自己的行动条件的了解,从来都只能是零碎的;至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则,他也是所知甚微的。2)困难的预见。3)可能行为的范围。(38) 甚至有学者认为,自由主义法律时代主观设想出来的经验的(人)平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是,人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的,人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白:人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的,而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵?兴嬉獾摹#?9) 现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制,都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”,而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位,也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展,有人惊呼“契约死亡”,有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论,而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下,我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识,如惊呼“契约死亡”的学者一般,仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。
  2、人的社会性。人是一种社会性动物,它不可能是一个孤立的个人,而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说,他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反,任何人作出的行为,在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。对于一个为非所有人的占有人而言,在其欲为无权处分时,他将不可避免的受到至少是来自道德和利益衡量方面的拘束。
  1)道德拘束。一种颇具影响的理论认为,法律与道德的区别现之于这样一个事实,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论的一位现代倡导者,匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔认为道德是自律的,而法律则是他律的。(40) 然而实际情形是,道德不仅是自律的,也可以是,而且已经是他律的。生活在社会中的人,已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感,而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望,他一定会努力赢得人们对他的行为和目标的承认。由于心怀遭到他所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧,他一定会努力避免作出违反社会道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时(尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时),我们倾向于感到负罪,即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时,这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中,道德的他律作用也越发的显著。尤其在我国,法律和道德都因之得看所施的对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。(41)
  目前,我们的社会正处于一个从乡土社会向现代法治社会迈进急剧变迁的时代。但作为社会成员,我们并不能摆脱社会关系而只经受法律联系,我们仍然不可避免地生活于一个由众多熟人组成的共同环境之中。由于我们中国的传统文化和传统观念在我们内心的积淀,因而在某种意义上,在将来很长的一段时期,甚至永远,我们都将继续生活于中国的乡土社会之中(此乡土社会与传统的严格意义上的乡土社会有所区别,它更多的接近于熟人社会)。在乡土社会,维系该成员的不仅仅是法律,更为重要的乃是成员间的道德拘束。这种道德拘束已经发展这样一种程度:它通常表现为成员间的彼此信任,从而到后来人们似乎已然忘记了其道德拘束的原来面貌。这是道德的他律与自律相结合的最高典型。这种信任并非没有根据,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索的可靠性。 (42)
  2)利益衡量。占有人为无权处分时必须进行利益衡量,他得考虑其可能遭受的不利益:1)其占有物的目的,包括物的利用和债权担保,将会因此而落空;2)因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本;3)所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼;4)信誉的损失等等。
  制度的合理性与否,“常不能专凭法条论断,商业上之习惯、一般人之交易观念,常为主要影响因素,时可弥补制度之缺陷。” (43)动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立,就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对表的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利,占有表征本权,即占有人与所有权人地位重合,物之占有人即为物之所有权人。因而,占有人对物的处分,即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介,意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。然而,在现代社会,占有与本权相分离的现象已日益普遍,占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的,重要的是占有人对物的处分是否通常为有权处分。现代民法理论揭示:处分权是所有权中的重要权能,但不是所有权的专利,并且近代法上对人的本质的认识是谬误的,至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性,在个人性方面,人的理性是有限的,甚至人是充满着惰性的;在社会性方面,人始终要受到来自社会各方面的拘束。现代法上对人的本质的再认识,使得我们认识到占有人作为社会上的人,无论其个人性抑或其社会性,都构成其为无权处分的障碍。因此,认为占有人通常会为无权处分,从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性,是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论,我们似乎可以得出这样的一个结论,即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此,在占有与本权分离日益普遍化的现代社会,这就为动产善意取得制度提供了新的内在合理性和逻辑前提:在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分。或有论者认为,这是从经验主义出发得出的结论,不足为据。美国大法官霍姆斯曾言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,此语真可谓一针见血。动产善意取得制度的传统理论--权利外观说的逻辑前提“占有表征本权”亦是来自于人们对生活的感知:占有与本权相结合的现象乃十之八九。这--如同上述结论--在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分--一样无法通过逻辑来加以证实。



注:
(1)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第473页。笔者对此持不同见解,认为经实质审查而进行的登记具有公信力,与占有具有同一功能,因此对已登记的不动产亦可适用善意取得制度。参见拙文:《不动产善意取得研究》,载http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=4373
(2)少数学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民:《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年版,第287页
(3)梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第181页
(4)[日 ] 我妻荣:《民法讲义2 物权法》,第42页,转引自肖厚国:《动产善意取得制度研究》,载梁慧星:《民商法论丛》,第13卷,法律出版社,2000年版,第48页
(5)详细内容请参见肖厚国:前引,第48-52页
(6)梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年版,第363页
(7)肖厚国:同上,第57页
(8)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第487-488页
(9)谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第221页
(10)梁慧星:同上,第489页
(11)梁慧星:同上,第490页
(12)谢在全:同上,第939页
(13)转引自肖厚国:同上,第54页
(14)孟勤国:《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社,2002年版,第11页

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