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劳动合同法草案中的十大问题及修改建议/张喜亮

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 01:40:54  浏览:8397   来源:法律资料网
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《中华人民共和国劳动合同法(草案)》十大问题探析及立法建议

中国劳动关系学院 张喜亮

内容提要:制定劳动合同法意义重大,本文根据提全国人大常务委员会一读后的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》提出了若干问题,从法律理论和劳动关系的实际出发,分析这些问题产生的原因、误区或错误之所在,提出了立法的建议。劳动合同立法理论支撑尚不足,建议广泛讨论、认真研究。
关键词:劳动合同法 问题 建议

问题一:本法宗旨
从法理言之,《中华人民共和国劳动法》是上位法,劳动合同法作为下位法,则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定,但是,又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题,对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚,具有相当的高度。
《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下称《劳动合同法草案》)是这样阐述其立法宗旨的:“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法。”
这样的表述有一些令人费解,本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗?劳动合同变更、解除、终止、续订等行为,难道不是本法要规范的吗?这里其实,只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为,而不需要对这些具体的行为予以例举。
定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法,有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗?如果本法仅保护一方的权益,就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款,如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见,《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的,且有悖于法律的基本准则。
仅仅就本法宗旨而言,简单地说就是:规范劳动合同行为,保障劳动关系和谐。
问题二:适用范围
《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是,这里的表述是易于引起误解的。
第一款是这样规定的,“与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法”,表述国家机关、事业单位等又是这样的,“与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”从行文而言,两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”,是不是就可以不适用本法了呢?显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法,其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等,与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系,依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美,更加清楚地表达了此特定的适用范围。
另外,这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围,更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是,起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上,在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系,而建立劳动关系依法必须订立劳动合同,所以,此处无需加以区分。
本法的适用范围,简单表述就是:非国家有特别规定,形成劳动关系当事人,适用本法。
问题三:劳动关系界定
《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义,也是值得商榷的。第三条规定:“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
在用人单位“管理下”,这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上,劳动者与用人单位从法律主体而言,双方是平等的,并非隶属的关系;如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”,将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此,本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”,并非主体的真实隶属,而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等,那么,所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题,将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”,本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
“有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的,按照这样的理解,用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了,显然,这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动,其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的特征而非劳动关系的本质。
基于上述分析,《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定:用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
问题四:劳动合同的概念
劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的:“本法所称劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”,具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”,这样的协议当然就是劳动合同。因此,劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述,实际上是没有意义。再者,劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务,然而,这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的,即“劳动”权利和“劳动”义务。
所以,在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即:劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
问题五:工会的作用
《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求,工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性,尤其是在劳动关系中更为突出。中共中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛总书记批示指出:建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
有鉴于此,建议在《劳动合同法草案》中,工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实,在起草《中华人民共和国劳动法》时,就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求,有劳动法和修改后的工会法为依据,在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章,更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起,凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
《劳动合同法草案》第七条规定:“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,维护劳动者的合法权益。”这样的规定,必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话,其义务就不可能履行,由此,是否要追究工会的责任呢?指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的,而不应当是由法律规定的。工会是社会团体,社会团体与其成员的关系,只能由社会团体的章程约定或规定。所以,此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益,这是工会的权利,——这项权利不是相对于职工而言的,而是相对于用人单位而言的即:工会有权指导和帮助劳动者订立劳动合同,维护劳动者的合法权益。
问题六:劳动合同的期限及合同存在问题
《劳动合同法草案》第九条规定了劳动合同的期限,依照劳动法的规定分为三种形式,并对三种形式的劳动合同做出了概念性的规定。此条的文字表述不尽严谨。有些款项极易引起歧义,甚至不知所云。
第九条第三款规定:“已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其它意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”这里特别规定了“除劳动者有其它意思表示外”,这样的规定的在操作中就可能出现歧义。如果劳动者表示不愿意签订劳动合同,那么,是不是就可以不补办签订书面劳动合同的手续了呢?劳动合同不以书面形式签订,如果是法律默许的,则本条第一款规定的“劳动合同应当以书面形式订立”则是没有意义的了。
本条第四款也是类似:“用人单位和劳动者对于是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明以外,以有利于劳动者的理解为准。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何为“相反证明”,在实践中是很难把握的,或者,单位出示证明就可以否定劳动关系的存在吗?这样的排除条件的设置,必将使看似保护劳动者的规定大打折扣。这样不仅制造了新的纠纷,且将使劳动者处于不利的地位。
建议:删除排除性限制规定。
问题七:劳动合同内容歧义问题
《劳动合同法草案》第十条最后一款规定:“用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。”
这样的规定似乎存在思维上的混乱。“理解不一致”就说明有两种以上的解释,否则就不可能出现“不一致”的情形。“应当按照通常理解解释”,其中的“通常”在实践中是无法把握的,如果存在这样的所谓“通常理解”的话,“不一致”则是可以避免的。此条的规定本意是矫正劳动者所处的不利地位,而如此的限制性规定则令人匪夷所思。此类争议一旦进入仲裁或诉讼程序,仲裁庭或审判庭将很难依法作出裁减或判决。
建议:删除此条款或直接规定根据有利于劳动者的原则解释。
问题七:劳动力派遣
第十二条规定了劳动力派遣单位与劳动者及接受派遣单位的关系。以劳动力派遣用工的用人单位“注册资本不得少于50万元,并应在省、自治区、直辖市人民政府规定劳动保障部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入储备金。”
这个规定存在着两个方面的问题。第一,注册资本金额的问题,不是劳动问题,不应受劳动法律的调整而是工商管理的对象,所以,此事不宜在劳动合同法作出规定。第二,储备金之标准测算的根据在哪里?按照此标准派遣公司几乎没有生存的可能了。在投资了50万元注册资金后,再以每派遣一人投资储备金5000元,以首批派遣一百人为标准(少于此数则根本无法盈利),公司理论上投资总额必须在百万元以上。严格按此规定执行,派遣公司是根本无法生存的。按照就业市场化原则的要求,劳动力派遣服务将发挥着重用的作用;如果劳动合同法作出这样的限制性规定,则几乎没有可能存在合法经营的派遣公司。再则,公司是否能够保障职工的劳动报酬依法支付,与派遣公司的注册资金关系不是很大。注册资金额度较大的不一定就不侵害职工的劳动报酬权,注册资金额度少者也不一定就侵害职工的劳动报酬权。
建议:派遣公司注册及经营范围问题由相关的法律和政策规范,本法在规范派遣单位的劳动关系行为作出严格规定。
问题九:竞业禁止
竞业禁止是市场化劳动关系的一项重要内容。《劳动合同法草案》第十六条对此作出了规定。但是,其中规定的限制事项不具有合理性及可操作性。如不得到有竞争关系的单位“任职”。何为任职?是指管理方面的职务还是一般性的工作。如果对于掌握商业秘密的劳动者简单作出再就业之“单位”的限制,无异于限制了这些人就业的权利。他们在一定时间(按照草案之规定是两年),几乎是处于失业状态。劳动合同法应当是促进就业的法而不应当是促进失业的法,这是一个基本的原则。竞业禁止主要是针对商业秘密的保护,进而是对原用人单位权利的保护,所以,如果只是简单地限制掌握商业秘密的劳动者再就业的“单位”是没有多少实际意义的。限制的关键应当是禁止“泄露商业”秘密而引发的不正当竞争。
再者,草案规定“竞业限制期限为两年,那么两年后劳动者就可以以其所掌握的商业技术秘密而展开竞争了呢?如果是这样,劳动合同法规定的竞业禁止事项之意义便微乎其微。根本的问题还在于商业秘密本身需要保守的期限,这个期限不是法律上可以明确规定的,因为每个商业秘密都有其特殊性,这种特殊性就决定了其需要保密的期限不尽相同。
此规定的法律责任也不具有现实性。草案规定“竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该单位年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”这样的规定显然是责任不对等的,有失公平。另外,凡有竞业能力者多收入较高,而当其承担相应的违约金时,实际上是没有支付能力的即事实上劳动者无力承担这样法定的经济责任。
这种矛盾且不合实际的规定,无疑将使法律成为一纸空文。竞业禁止的问题更主要的是用人单位管理中的问题,法律的作用实际上是有限的。
建议:对竞业禁止之规定重点放在泄漏商业秘密的责任方面,而不是再就业的单位方面;比照劳动法第九十九条的规定,重责有不正当竞争行为的用人单位,泄漏商业秘密的劳动者承担其力所能及的经济责任。
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江西省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法(第二次修正)

江西省人大常委会


江西省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法(第二次修正)
江西省人大常委会


(1986年9月29日江西省第六届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1986年10月12日公布 根据1988年12月29日通过的修改决定进行修正 根据1992年6月27日通过的修改决定进行第二次修正 1996年1月1日起施行的《江西省
集体矿山企业、私营矿山企业和个体采矿管理条例》将本文废止)


第一条 为促进乡镇集体和个体采矿事业的健康发展,合理开发和保护矿产资源,根据《中华人民共和国矿产资源法》,结合我省实际,特制定本办法。
第二条 凡在本省境内开办乡镇集体矿山企业和个体采矿者,必须遵守《中华人民共和国矿产资源法》和本办法。
乡镇集体矿山企业包括乡办、镇办、村办和企事业单位、社会团体自办的集体矿山企业。
个体采矿包括专业户、兼业户采矿。
第三条 开采矿产资源,必须依法申请取得采矿权,领取采矿许可证,禁止无证采矿。国家保护合法的采矿权不受侵犯。
采矿权不得买卖、出租,不得用作抵押或其他形式的转让。
第四条 国家对乡镇集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针。
国家鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展。
国家通过行政管理,指导、帮助和监督个人依法采矿。
第五条 矿产资源开发管理必须坚持谁开发,谁保护;谁破坏,谁赔偿(受罚);谁污染,谁治理的原则。
第六条 乡镇集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源:
(一)国营矿山企业矿区范围外的零星分散资源;
(二)国家未列入开采规划的中型以下的一般非金属矿床和小型金属矿床;
(三)国营矿山企业矿区范围内的边缘零星矿产;
(四)国营矿山企业不再开采回收的非保安残留矿产。
个体采矿范围:
(一)国营矿山企业矿区范围外的零星分散资源;
(二)只能用作普通建筑材料的沙、石、粘土;
(三)为生活自用的少量矿产。
第七条 禁止在下列地区开采矿产资源:
(一)《矿产资源法》第十七条规定的地区;
(二)县以上人民政府规划矿区和正在勘查的矿区,对国民经济具有重要价值的矿区和实行保护性开采的特定矿种;
(三)各种保安矿柱和废弃的危险矿井;
(四)水库、村庄附近一定距离以内。
第八条 申请颁发采矿许可证应具备下列条件:
乡镇集体矿山企业应具备:
(一)有可靠的矿产资源(包括相应的图件及文字说明);
(二)开采地点、范围明确;
(三)有与生产相适应的开采方案、基建生产技术条件、安全措施、环境保护和水土保持措施;
(四)开采中、小型矿床,必须具备基建条件。
个体采矿者应具备:
(一)有一定矿产资源;
(二)有明确的开采地点和范围;
(三)有相应的安全条件、采掘技术和保护资源措施。
第九条 采矿审批权归县以上各级人民政府。
(一)在县(包括县级市、区,下同)行政区域范围内开办乡镇集体矿山企业和个体采矿须经当地县(市)人民政府审批。
(二)跨县开办的乡镇集体矿山企业由行政公署或者省辖市人民政府审批。
跨地、市开办的乡镇集体矿山企业由省人民政府审批。
(三)乡镇集体矿山企业在国营矿山边缘开采零星矿产资源或者回收残留矿产资源时,须征得该矿同意,并经国营矿山上级主管部门审核。其中凡在地、市、县办国营矿山企业采矿的,分别由行政公署和市、县人民政府审批;凡在中央或者省属国营矿山企业矿区范围内采矿的,须经省
人民政府审批。采矿范围,由当地人民政府和国营矿山主管部门会同有关方面协商提出方案,地质矿产主管部门审定。
(四)开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,由所在地县人民政府有关主管部门审查,报省人民政府有关主管部门或由其转报国务院有关主管部门审批。
第十条 各级地质矿产主管部门负责颁发采矿许可证。凡申请开办乡镇集体矿山企业和个体采矿,在批准前,由批准机关的同级地质矿产主管部门会同有关部门对办矿条件进行复核,并签署意见,在批准后,根据批准文件颁发采矿许可证。获准开采的单位或个人凭采矿许可证向工商行
政管理机关申请营业执照,办理税务登记手续,并及时向发证机关报告开工情况。
凡领取采矿许可证一年内未施工者,采矿许可证则自行失效。
第十一条 关闭矿山、变更开采范围必须提出申请报告,报请原批准机关审查批准。
因故终止矿山建设或采矿时,应办理注销手续和缴销采矿许可证及营业执照。
第十二条 各级人民政府及有关业务主管部门应当积极扶持乡镇集体矿山企业和个体采矿:
(一)各级人民政府和地质矿产主管部门要加强领导和管理,统筹规划,合理布点,积极安排,发展本地区的矿业生产。
(二)各级有关业务主管部门要积极帮助乡镇集体矿山企业和个体采矿者进行技术改造,提供信息,改善经营管理,加强安全生产。银行、供销、交通和工商管理等部门应在资金筹集、生产条件、物资供应、交通运输等方面给予积极支持。
(三)地质勘查单位、国营矿山企业和有关科研设计部门应本着有偿互惠的原则,在地质资料、生产技术、技术培训和安全措施等方面给予咨询和指导,帮助进行安全技术检测。
(四)鼓励国营、集体和个体采矿者之间发展横向联合。
第十三条 国家对矿产资源实行有偿开采,乡镇集体矿山企业和个体开采矿产资源必须按照国家和省人民政府有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
第十四条 乡镇集体矿山企业和个体采矿应当采用合理的开采方法和选矿工艺,提高开采回采率、选矿回收率,降低采矿贫化率。禁止乱挖滥采,破坏矿产资源。
个体采矿的税后利润要提取一定比例的积累(一般在10%以上)用于加强安全措施,改善生产条件,提高矿产资源的回收率。
凡进行井下作业的乡镇集体矿山企业,必须测绘井上、井下工程对照图。
第十五条 对具有工业价值的共生和伴生矿产,应当综合开采,综合利用,对暂时不能综合利用或者必须同时采出而暂时还不能综合利用的矿产以及含有有用组份的尾矿,必须采取有效的保护措施,防止损失破坏。
第十六条 开采矿产资源,必须遵守国务院颁发的《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》。必须遵守有关环境保护和水土保持的法律规定,防止污染环境和水土流失,要节约用地,尽量缩小对地貌和植被的破坏范围。耕地、草场、林地因采矿受到破坏的应由开采者因地制宜地采取
复垦利用、植树种草或者其他利用措施,注意保护河床。
第十七条 国家批准开办的国营矿山企业矿区范围内已有的乡镇集体矿山企业,应当关闭或者到指定的其他地点开采,由矿山建设单位给予合理的补偿,并妥善安置群众生活;也可以按照国营矿山企业的统筹安排、实行联合经营。
国营矿山企业范围内,经县以上人民政府批准和国营矿山企业主管部门同意开办的乡镇集体矿山企业,不符合本办法采矿范围的规定,应当关闭或搬迁的,应由国营矿山企业与关、迁单位共同协商,给予合理补偿。
未经批准同意私自开矿者,不予补偿。
凡因采矿给他人生产、生活造成损失的,应当由开采者负责赔偿,并采取必要的补救措施。
第十八条 任何单位或者个人不得收购和销售非采矿权人采出的矿产品。任何单位和个人不得收购和销售国家规定由指定单位统一收购和销售的矿产品。
第十九条 允许跨行业、跨地区采矿,引进先进技术、资金和人才,促进矿产资源的开发和综合利用。
外省到我省开办集体矿山企业必须持该省省级经济主管部门证明;个体采矿者,必须持县以上人民政府证明,并征得矿产资源所在县人民政府同意,按本办法有关规定,办理采矿手续。
第二十条 违反本办法的下列行为,视情节轻重分别给以处罚。
(一)未领取采矿许可证擅自采矿者,责令停止开采,没收其矿产品,处以罚款五百至一万元;
(二)买卖、出租、私自转让和抵押采矿许可证,没收其非法所得,处以罚款五百至二万元,吊销采矿许可证;
(三)超越批准的矿区范围采矿的,责令退回到本矿区范围内开采,赔偿损失,没收越界开采的矿产品和非法所得,并处以罚款三百至三千元;拒不退回到本矿区范围内开采,造成矿产资源破坏的,吊销其采矿许可证,破坏矿产资源严重的,并由司法机关按刑法规定追究刑事责任;
(四)乱挖滥采造成矿产资源严重损失浪费、污染环境和水土流失者,除责成将污染和水土流失治理好外,并处以罚款五百至一万元;情节严重的吊销采矿许可证;
(五)破坏、盗窃、哄抢矿山设备和矿产品,阻碍矿山开发与地质勘探工作正常进行者,分别依照《刑法》有关规定追究刑事责任;情节显著轻微的,依照《治安管理处罚条例》有关规定予以处罚;
(六)违反本办法收购、销售国家统一收购的矿产品的,没收矿产品和非法所得,并处以罚款五百至一万元,情节严重触犯刑律者,由司法机关依法追究刑事责任。
属于本条第(一)、(二)、(三)项规定的行政处罚,由市、县人民政府决定;属于本条第(五)项规定的行政处罚,由市、县人民政府地质矿产主管部门决定;属于本条第(六)项规定的行政处罚,由工商行政管理部门决定。
罚款及没收的违法所得作为专项资金管理,用于矿产资源开发管理。受罚单位和个人在接到《罚款通知书》后,必须向指定银行如数交付罚款。
受处罚单位和个人在接到处罚通知后,如有不服,可在接到通知之日起15天内,向罚款单位上一级主管部门申请复议,或向人民法院起诉。对逾期不交罚款又不申请复议或起诉者,由作出处罚决定的机关申请人民法院依法处理。
第二十一条 本办法公布后,所有乡镇集体矿山企业和个体采矿者,都应依照本办法有关规定,按地质矿产主管部门规定的时间申请办理采矿手续。
第二十二条 地区行署、省直市、县地质矿产主管部门,负责本行政区域的矿产资源勘查、开采的监督管理工作,机构设置由省人民政府根据实际情况确定。
第二十三条 本办法自1986年11月1日起施行。
1981年10月31日公布的《江西省矿产资源保护暂行办法》同时废止。


(1992年6月27日江西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


江西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《江西省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法》作如下修改:
一、第九条增加一项作为第四项:
(四)开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,由所在地县人民政府有关主管部门审查,报省人民政府有关主管部门或由其转报国务院有关主管部门审批。
二、第十八条修改为:
任何单位或者个人不得收购和销售非采矿权人采出的矿产品。任何单位和个人不得收购和销售国家规定由指定单位统一收购和销售的矿产品。
自公布之日起施行。



1985年10月12日
  随着我国社会主义市场经济的迅速发展,人们的物质文化水平有了很大提高。人们生活价值观念的转变,夫妻双方个人财产数量的增多,家庭主体间相对独立性的较强,身份关系的渐趋弱化,随之而来的便是离婚率的升高,离婚会导致原夫妻双方的人身关系的分离和财产关系的重新分割,然而,离婚时涉及的财产分割问题也越来越复杂。在此,笔者结合当前司法实践,浅谈现行《婚姻法》中存在的缺陷及其完善对策。

  一、现行婚姻法中关于夫妻财产制的缺陷  

  根据我过现行《婚姻法》及司法解释的相关规定,虽然对符合法定情形和约定情形的财产的认定和分割提供了明确的法律依据,但由于纠纷的复杂性,以及婚姻法及相关司法解释关于夫妻财产制的规定存在不少缺陷,仍然直接影响司法实践中的操作。

  (一)夫妻约定财产制缺乏必要的公示程序

  有人认为,约定财产制表面上维护了婚姻当事人的财产所有权和处分权,但存在着严重的弊端,不仅会成为当事人实施规避的借口,而且约定真伪难于判断。有些人认为,审查约定财产诉讼的耗费太大,因此,应取消财产约定,实行单一的法定共同制。我觉得现行的夫妻约定财产制的缺陷并不在于这一制度本身,而是在于对这一制度所作的规定不完善。取消约定财产制度,实质上是否定婚姻的契约性质和当事人处分财产权利的自由,不利于保护当事人的合法权益。夫妻约定财产制缺乏必要的公示程序,如果夫妻约定实行分别财产制的,《婚姻法》规定以“第三人知道该约定的”来对抗第三人,也就是说第三人知道夫妻之间有约定的,则该财产约定才对其发生效力,而如果第三人不知道该夫妻之间曾经对其财产有作过约定的,则该财产约定对他不发生效力,以及最高人民法院《若干解释(一)》中第十八条:“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’,夫妻一方对此负有举证责任。”这只言片语,虽然较旧婚姻法有所进步,但其内容的贫瘠无疑会使约定财产制的效用大打折扣甚至沦为形式。在实际生活中不排除会出现不少夫妻一方串通他人伪造债务侵吞另一方财产的现象,对未参与交易方的夫妻一方显然是不公平的。

  (二)夫妻分居期间财产如何处理的问题

  我国婚姻法没有明确规定夫妻分居制度,但是,在实际生活中,夫妻双方因工作关系而两地分居或因感情不和而分居的情况并不罕见。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条规定:“夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所得财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相等的财产抵偿另一方。”这一规定将所有分居期间的财产都作为夫妻共同财产,忽略了此类财产的特殊性,夫妻分居尤其是因感情不和而分居的,双方往往除了具有法律上的夫妻身份关系外,不再有任何联系,共同关系已是名存实亡。将财产分给仅仅“名义”上的配偶,或者为其承担偿还债务的责任,这对另一方来说,是不公平的。

  (三)知识产权的收益问题

  知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利,以及关于具有商业信誉的标记的专有权利,它具有人身权利和财产权双重属性。[1]新《婚姻法》第17条第3项规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有。”《婚姻法》司法解释(二)第12条规定:“‘知识产权的收益’是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”本法条可以把知识产权在现实社会中分为两类:一类是已经获得的经济利益,或者可以获得的可预见的经济利益,如服务标记、商标、专利等;另一类是正在形成的并未实现的经济利益。[2]一方知识产权的取得离不开另一方的支持对于前者当然按共同财产对待而无可厚非,在第二种情况下,由于知识产权的取得需要一定的时间,并且具有一定的风险,即可能价值连城,也可能一文不值。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15条规定:“离婚时,一方尚未取得经济利益的知识产权,归一方所有,在分割夫妻共同财产时,应根据具体情况,对一方适当经济照顾。”这些规定只解决了知识产权收益的部分问题,但对尚未明确可以取得财产收益的知识产权,即知识产权的期待权没有作出规定或解释。如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值,可能对一方当事人不公。

  二、完善夫妻财产制度的思考

  随着社会经济的飞速发展,我国家庭财产、夫妻财产关系发生了很大变化。夫妻双方的收入和财富大量增加,家庭财产、夫妻财产内容复杂,存在的形式日益多样化;家庭经济功能强化,不再是单纯的消费单位,夫妻一方或双方以多种形式参与经济生活,夫妻财产被大量用于生产、投资和经营,使夫妻财产关系日趋复杂,因财产的归属、占有、使用、管理、处分、收益及债务清偿引发诸多纠纷和问题;夫妻对经济利益日益敏感和关注,对个人财产及权利保护的需求和呼声日趋强烈;另外从司法实践来看,夫妻财产纠纷案件增多,处理难度加大。面对上述新的变化和出现的新问题,现行的我国夫妻财产制愈来愈显示出其不足,难以适应形势的需要,完善我国夫妻财产制已成为当务之急。

  (一)建立约定财产制的公证制度

  我国《婚姻法》以第三人是否知情作为有无对抗效力的前提,而在实际操作中,第三人是很难清楚夫妻之间有何财产约定的,因为这些约定属于内部契约,具有很强的隐秘性,除非夫妻一方或双方明确告知,否则第三人根本无从知晓。对这一问题,我觉得应该建立约定财产制的公示制度,主要有两种:一是公证方式,二是登记形式。[3]公证成本较高,鉴于我国当前经济发展水平,采用财产约定的登记制度比较合适。登记机关将财产约定的登记作为社会公共信息,以合适方式对外披露。至于这种公示可能暴露私人财产的隐私,这是夫妻双方自愿接受的,因为夫妻双方既然希望其约定对抗第三人,就必须要公证,而公证就必然意味着将其某些财产的秘密公开,当然,具体财产来源等细节还是不能公示,第三人不能查阅,以保护夫妻双方的隐私权,这样既能保障效率,又能防止公权力过分干涉私权领域,才能遏制社会上故意利用夫妻财产约定来逃避债务的现象。如果夫妻财产约定未经登记的,则其中一方与第三人交易时,另一方不得以约定财产制对抗善意第三人,第三人仍可要求交易对方夫妻按法定夫妻财产制的规定清偿债务。

  (二)确立约定财产应具备的条件

  我国新《婚姻法》对夫妻作出财产约定应具备的条件并没有作明确规定。依民事法律基本精神,夫妻作出财产约定属于双方的民事法律行为,因此,必须具备民事法律行为的要件:(1)当事人双方具有完全民事行为能力。依照我国《民法通则》和《婚姻法》的规定可知,法定婚龄比具有完全民事行为能力的年龄要高,因此,当事人无论在婚前还是婚后订立财产约定都不会涉及未成年人的问题。对于精神病人,《民法通则》规定其为限制民事行为能力人,只能从事与其精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由其法定代理人代理,或征得其法定代理人同意才可以进行。所以,只要无精神障碍,订立财产约定的夫妻双方都应该具有完全民事行为能力。但须指明的是,此处的当事人双方必须是夫妻,即具有合法的夫妻身份,未婚同居或婚外同居者对财产关系的约定,不属于夫妻财产约定。(2)当事人双方意思表示真实。夫妻对财产的约定必须建立在双方自愿的基础上,且出于真实的意思表示。在违背真实意思的情况下,受欺诈、胁迫等而作出的约定不产生法律效力。(3)不得违反法律和社会公共利益。这里的“法律”不仅包括民事法律规范,同时还包括其他部门法的法律规范。财产约定的内容必须合法,不得利用约定规避法律以损害国家、集体或他人的利益,如不能将其他家庭成员的财产列入约定财产之内,不能借约定逃避债务,不能约定免除法定抚养、扶养和赡养义务等。

  (三)财产补偿制度

  财产补偿制度是指在婚姻关系存续期间,一方对夫妻共同财产享有的权利明显超过另一方的,婚姻关系终止时,应给另一方相应补偿的制度。在现实生活中,夫妻双方对共同财产实际享有的权利不平等的现象是相当普遍的,如为了支持一方继续深造,另一方不仅自己作出牺牲,承担了包括家务在内的所有劳动,对婚姻家庭贡献较大。又如因双方家庭条件不同,婚后,一方在亲属的抚养、瞻养、救济上花去了大量的夫妻共同财产,而另一方则无此支出等。出现上述情况,我认为,在婚姻关系终止时,应当给予另一方一定的补偿,以真正体现夫妻双方对共同财产所享有的平等权利。

  (四)过错赔偿制度

  是指配偶一方因自己的过错给对方造成损失时,向对方承担相应赔偿责任的制度。《中华人民共和国婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。” 既然婚姻实质上是一种契约关系,那么,根据当事人法律地位平等的原则,当一方当事人违反约定造成对方损失或者因过错侵犯对方享有的共同财产权利造成对方损失时,就应当承担赔偿责任。过错赔偿制度其中有个很重要的内容就是离婚损害赔偿制度,其包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式,早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定:如离婚被判为过错全属夫妻一方,则该方得被判赔偿损害,以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[4]尽管现代盛行无过错离婚主义,一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。为了保护无过错方的合法权利,惩罚过错当事人的违法行为和不道德行为,稳定婚姻家庭关系,有必要追究有过错方的损害赔偿责任,才符合法律的正义。

  
注释

[1] 董经纬,《离婚中财产分割与子女抚养纠纷》.中国方正出版社,2005年版。

[2] http://pjzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=24。

[3] http://club.topsage.com/thread-1268715-1-1.html。

[4] 罗结珍译,《法国民法典》,中国法制出版社,1999年版。



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