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劳动合同法草案中的十大问题及修改建议/张喜亮

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 09:17:47  浏览:8269   来源:法律资料网
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《中华人民共和国劳动合同法(草案)》十大问题探析及立法建议

中国劳动关系学院 张喜亮

内容提要:制定劳动合同法意义重大,本文根据提全国人大常务委员会一读后的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》提出了若干问题,从法律理论和劳动关系的实际出发,分析这些问题产生的原因、误区或错误之所在,提出了立法的建议。劳动合同立法理论支撑尚不足,建议广泛讨论、认真研究。
关键词:劳动合同法 问题 建议

问题一:本法宗旨
从法理言之,《中华人民共和国劳动法》是上位法,劳动合同法作为下位法,则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定,但是,又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题,对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚,具有相当的高度。
《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下称《劳动合同法草案》)是这样阐述其立法宗旨的:“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法。”
这样的表述有一些令人费解,本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗?劳动合同变更、解除、终止、续订等行为,难道不是本法要规范的吗?这里其实,只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为,而不需要对这些具体的行为予以例举。
定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法,有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗?如果本法仅保护一方的权益,就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款,如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见,《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的,且有悖于法律的基本准则。
仅仅就本法宗旨而言,简单地说就是:规范劳动合同行为,保障劳动关系和谐。
问题二:适用范围
《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是,这里的表述是易于引起误解的。
第一款是这样规定的,“与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法”,表述国家机关、事业单位等又是这样的,“与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”从行文而言,两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”,是不是就可以不适用本法了呢?显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法,其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等,与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系,依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美,更加清楚地表达了此特定的适用范围。
另外,这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围,更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是,起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上,在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系,而建立劳动关系依法必须订立劳动合同,所以,此处无需加以区分。
本法的适用范围,简单表述就是:非国家有特别规定,形成劳动关系当事人,适用本法。
问题三:劳动关系界定
《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义,也是值得商榷的。第三条规定:“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
在用人单位“管理下”,这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上,劳动者与用人单位从法律主体而言,双方是平等的,并非隶属的关系;如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”,将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此,本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”,并非主体的真实隶属,而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等,那么,所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题,将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”,本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
“有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的,按照这样的理解,用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了,显然,这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动,其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的特征而非劳动关系的本质。
基于上述分析,《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定:用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
问题四:劳动合同的概念
劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的:“本法所称劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”,具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”,这样的协议当然就是劳动合同。因此,劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述,实际上是没有意义。再者,劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务,然而,这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的,即“劳动”权利和“劳动”义务。
所以,在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即:劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
问题五:工会的作用
《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求,工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性,尤其是在劳动关系中更为突出。中共中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛总书记批示指出:建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
有鉴于此,建议在《劳动合同法草案》中,工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实,在起草《中华人民共和国劳动法》时,就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求,有劳动法和修改后的工会法为依据,在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章,更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起,凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
《劳动合同法草案》第七条规定:“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,维护劳动者的合法权益。”这样的规定,必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话,其义务就不可能履行,由此,是否要追究工会的责任呢?指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的,而不应当是由法律规定的。工会是社会团体,社会团体与其成员的关系,只能由社会团体的章程约定或规定。所以,此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益,这是工会的权利,——这项权利不是相对于职工而言的,而是相对于用人单位而言的即:工会有权指导和帮助劳动者订立劳动合同,维护劳动者的合法权益。
问题六:劳动合同的期限及合同存在问题
《劳动合同法草案》第九条规定了劳动合同的期限,依照劳动法的规定分为三种形式,并对三种形式的劳动合同做出了概念性的规定。此条的文字表述不尽严谨。有些款项极易引起歧义,甚至不知所云。
第九条第三款规定:“已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其它意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”这里特别规定了“除劳动者有其它意思表示外”,这样的规定的在操作中就可能出现歧义。如果劳动者表示不愿意签订劳动合同,那么,是不是就可以不补办签订书面劳动合同的手续了呢?劳动合同不以书面形式签订,如果是法律默许的,则本条第一款规定的“劳动合同应当以书面形式订立”则是没有意义的了。
本条第四款也是类似:“用人单位和劳动者对于是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明以外,以有利于劳动者的理解为准。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何为“相反证明”,在实践中是很难把握的,或者,单位出示证明就可以否定劳动关系的存在吗?这样的排除条件的设置,必将使看似保护劳动者的规定大打折扣。这样不仅制造了新的纠纷,且将使劳动者处于不利的地位。
建议:删除排除性限制规定。
问题七:劳动合同内容歧义问题
《劳动合同法草案》第十条最后一款规定:“用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。”
这样的规定似乎存在思维上的混乱。“理解不一致”就说明有两种以上的解释,否则就不可能出现“不一致”的情形。“应当按照通常理解解释”,其中的“通常”在实践中是无法把握的,如果存在这样的所谓“通常理解”的话,“不一致”则是可以避免的。此条的规定本意是矫正劳动者所处的不利地位,而如此的限制性规定则令人匪夷所思。此类争议一旦进入仲裁或诉讼程序,仲裁庭或审判庭将很难依法作出裁减或判决。
建议:删除此条款或直接规定根据有利于劳动者的原则解释。
问题七:劳动力派遣
第十二条规定了劳动力派遣单位与劳动者及接受派遣单位的关系。以劳动力派遣用工的用人单位“注册资本不得少于50万元,并应在省、自治区、直辖市人民政府规定劳动保障部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入储备金。”
这个规定存在着两个方面的问题。第一,注册资本金额的问题,不是劳动问题,不应受劳动法律的调整而是工商管理的对象,所以,此事不宜在劳动合同法作出规定。第二,储备金之标准测算的根据在哪里?按照此标准派遣公司几乎没有生存的可能了。在投资了50万元注册资金后,再以每派遣一人投资储备金5000元,以首批派遣一百人为标准(少于此数则根本无法盈利),公司理论上投资总额必须在百万元以上。严格按此规定执行,派遣公司是根本无法生存的。按照就业市场化原则的要求,劳动力派遣服务将发挥着重用的作用;如果劳动合同法作出这样的限制性规定,则几乎没有可能存在合法经营的派遣公司。再则,公司是否能够保障职工的劳动报酬依法支付,与派遣公司的注册资金关系不是很大。注册资金额度较大的不一定就不侵害职工的劳动报酬权,注册资金额度少者也不一定就侵害职工的劳动报酬权。
建议:派遣公司注册及经营范围问题由相关的法律和政策规范,本法在规范派遣单位的劳动关系行为作出严格规定。
问题九:竞业禁止
竞业禁止是市场化劳动关系的一项重要内容。《劳动合同法草案》第十六条对此作出了规定。但是,其中规定的限制事项不具有合理性及可操作性。如不得到有竞争关系的单位“任职”。何为任职?是指管理方面的职务还是一般性的工作。如果对于掌握商业秘密的劳动者简单作出再就业之“单位”的限制,无异于限制了这些人就业的权利。他们在一定时间(按照草案之规定是两年),几乎是处于失业状态。劳动合同法应当是促进就业的法而不应当是促进失业的法,这是一个基本的原则。竞业禁止主要是针对商业秘密的保护,进而是对原用人单位权利的保护,所以,如果只是简单地限制掌握商业秘密的劳动者再就业的“单位”是没有多少实际意义的。限制的关键应当是禁止“泄露商业”秘密而引发的不正当竞争。
再者,草案规定“竞业限制期限为两年,那么两年后劳动者就可以以其所掌握的商业技术秘密而展开竞争了呢?如果是这样,劳动合同法规定的竞业禁止事项之意义便微乎其微。根本的问题还在于商业秘密本身需要保守的期限,这个期限不是法律上可以明确规定的,因为每个商业秘密都有其特殊性,这种特殊性就决定了其需要保密的期限不尽相同。
此规定的法律责任也不具有现实性。草案规定“竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该单位年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”这样的规定显然是责任不对等的,有失公平。另外,凡有竞业能力者多收入较高,而当其承担相应的违约金时,实际上是没有支付能力的即事实上劳动者无力承担这样法定的经济责任。
这种矛盾且不合实际的规定,无疑将使法律成为一纸空文。竞业禁止的问题更主要的是用人单位管理中的问题,法律的作用实际上是有限的。
建议:对竞业禁止之规定重点放在泄漏商业秘密的责任方面,而不是再就业的单位方面;比照劳动法第九十九条的规定,重责有不正当竞争行为的用人单位,泄漏商业秘密的劳动者承担其力所能及的经济责任。
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南通市人民政府办公室关于修改《南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法》的通知

江苏省南通市人民政府办公室


市政府办公室关于修改《南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法》的通知

通政办发〔2009〕125号


崇川、港闸区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各有关部门和单位:

  为规范市区市政公用基础设施配套费征收管理行为,经市政府批准,现决定对2006年11月15日《南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法》(通政办发〔2006〕129号)作如下修改:

  一、将第七条第(八)款修改为:大专院校、公立医院和非营利性质的民营医院办公及业务用房(不含经营性用房)建设项目,全额免收。

  二、将第七条第(九)款修改为:财政拨款单位经政府批准的办公用房、业务用房建设项目,全额免收。

  符合上述条件的建设项目,建设单位可直接到市财政局办理减免备案。本通知自公布之日起执行。

  《南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。

  二○○九年七月三日

南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法

(市财政局 物价局 市建设局 二○○九年六月)

  第一条 为了加强本市市区市政公用基础设施配套费征收管理,根据省财政厅、省物价局《关于公布〈2004年江苏省行政事业性收费项目目录〉的通知》(苏财综〔2005〕17号)、《市政府关于印发〈南通市市区城市建设和管养体制调整方案〉的通知》(通政发〔2005〕2号)精神及其他有关规定,制定本办法。

  第二条 本市市区(包括崇川区、港闸区、市经济技术开发区,下同)范围内国有土地上的各类建设项目缴纳市政公用基础设施配套费,适用本办法。

  第三条 市政基础设施配套由市财政局统一征收,市建设局组织市建设工程交易中心和市自来水公司等单位具体实施。

  第四条 市政公用基础设施配套费按建筑面积每平方米90元计征,建筑面积按国家建设部关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的公告(建设部第326号令)执行。

  第五条 市政公用基础设施配套费纳入财政专户,实行收支两条线管理。

  第六条 建设单位在领取《建设工程中标书》时缴纳50%市政公用基础设施配套费,余款在申请正式接水时缴清。

  第七条 下列建设项目可以全免或部分减免市政公用基础设施配套费:

  (一)工业企业生产建设项目达到市政府通政发〔2005〕38号文件规定容积率的,全额免收;

  (二)市政公用非经营性建设项目,全额免收;

  (三)养老院、社会福利院等民政非经营性公益事业项目,全额免收;

  (四)中小学校、幼儿园办学用房(不含经营性用房)建设项目,全额免收;

  (五)部队营房及军用设施(不含经营性用房)建设项目,全额免收;

  (六)住宅小区内的物业管理、居委会用房等非经营性配套建设项目,在规范范围内的建筑面积全额免收;

  (七)临时建筑在2年内拆除,经有关部门验收后,全额免收;

  (八)大专院校、公立医院和非营利性质的民营医院办公及业务用房(不含经营性用房)建设项目,全额免收;

  (九)财政拨款单位经政府批准的办公用房、业务用房建设项目,全额免收;

  (十)上级政府规定可减免的其他建设项目;

  (十一)市政府专项批准减免的其他建设项目。

  第八条 对符合本办法第七条第(一)-(十)项规定的建设项目实行备案登记的办法,建设单位持《建设工程规划许可证》及相关资料到市财政局登记备案,再凭登记备案资料到有关部门办事业务手续。

  第九条 本办法第七条(十一)项的建设项目,需建设单位向市政府提出书面申请,经市财政局、建设局、监察局会商形成统一意见,由市财政局报市政府分管市长和市长审批。

  第十条 市财政局、建设局负责市区市政公用基础设施配套的查补工作。

  第十一条 本办法自印发之日起施行。《南通市市区市政公用基础设施配套费征收管理办法》(通政办发〔2006〕129号)同时废止。


文化部关于实施文化市场重大案件报告和处罚决定备案制度的通知

文化部


文化部关于实施文化市场重大案件报告和处罚决定备案制度的通知
1996年10月4日,文化部

随着我国文化市场的繁荣和发展,文化市场中的违法案件不断出现。许多违法案件带有作案范围广、蔓延速度快、辐射面大的特点,在较短时间内形成一定规模,造成重大影响。
为加强对文化市场的管理,建立有效的信息网络,充分调动全国各级文化市场执法力量,准确、快速地侦破和查处文化市场中的重大违法案件,保证我国文化市场健康有序地发展。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《文化市场稽查暂行办法》的有关规定,文化部决定实施文化市场
重大案件报告和处罚决定备案制度。现通知如下:
一、在文化市场管理范围内发生以下重大案件,当地文化行政管理部门和所属稽查机构在认真查处的同时,案发2日内向省级文化行政管理部门和文化部报告:
1、宣传反动、淫秽等违禁内容的案件;
2、伪造、篡改国家部(委)公文的案件;
3、非法从事涉外演出及造成重大社会影响的国内演出的案件;
4、非法从事艺术品经营活动的案件;
5、非法制造、贩卖音像制品数额巨大的案件;
6、娱乐场所色情服务、赌博活动情节严重的案件;
7、抗拒检查,伤害文化市场稽查人员的案件;
8、其它性质恶劣、在社会上造成重大影响的案件。
二、重大案件的报告,应包括下列内容
1、案件发生的时间、地点;
2、案件的主要违法事实和违法行为人的情况;
3、其他有关情况。
三、重大案件的查处要求
1、重大案件发生地的文化行政管理部门,按要求报告后,应随时将案情的发展和对案件的查处情况,报文化部文化市场管理局。
2、文化部文化市场管理局在接到重大案件报告后,视情向公安、工商、新闻出版等有关部门通报情况,并向相关地区的文化行政管理部门和稽查机构发出重大案件协查通知。
3、接到文化部重大案件协查通知的文化行政管理部门和稽查机构,应立即开展查处工作,并将案件的查处情况报文化部文化市场管理局。
四、重大案件的备案程序
重大案件查处后,应按《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,由做出处罚决定的行政机关制作行政处罚决定书。送达执行后,须在7日内将行政处罚决定书(复印件),报省级文化行政管理部门和文化部文化市场管理局备案。
五、本通知自下发之日起实施。



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